상고이유를 판단한다.

과세처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있는 것만으로는 부족하고, 그 하자가 중요한 법규에 위반한 것이고 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것 으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있어 그것이 과세대상이 되는지 여부가 그 사실관 계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면 그 하자가 중대한 경우라도 외관상 명백하다고는 할 수 없으므로 그처럼 과세요건사실을 오인한 과세처분을 당연 무효라고 할 수는 없다(대법원 1998. 6. 26. 선고 96누12634 판결 등 참조). 그러나 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없는 자에게 한 과세처분은 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001두7268 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 구 지방세법(2007.4.11. 법률 제8343호 로 개정되기 전의 것) 제22조 제2호는 ’주주 또는 유한책임사원 1인과 그와 대통령령 이 정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자들의 소유주식의 합계 또는 출자액의 합계가 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 51 이상인 자들’을 ’과점주주’라고 규정하고 있음에도, 서울특별시가 QQ스포츠레저 주식회사의 발행주식 중 40%와 10% 를 소유하고 있어 합하여 발행주식총수의 50%만을 소유하고 있는 주식회사 SS에너지와 조RR이 QQ스포츠레저 주식회사의 과점주주에 해당한다고 잘못 판단하고 이 사건 부과처분을 한 것은 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없는 자에게 한 과세처분으로서 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라고 판단하여, 원고의 청구를 인용한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 행정처분의 당연무효 여부 에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 2011. 12. 15. 선고 2011나35052 판결】

【주문】 처분청패소

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 서울서부지방법원 2008타경14547호 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2010. 7. 26. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 191,777,610원을 0원으로, 원고에 대한 배당액 407,823,885원을 599,601,495원으로 각 경정한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【이유】

1. 배당표의 작성 경위

서울특별시는 주식회사 ○○○(이하 ‘ ○○○’라고 한다)와 ○○○에 대하여 132,291,530원 및 33,072,860원의 취득세(납기년월 2006. 11.)를 부과하였음에도 ○○○와 ○○○이 이를 납부하지 않자, 2007. 3. 20. ○○○와 ○○○이 ○○○ 주식회사(이하 ‘ ○○○’라고 한다)의 과점주주라는 이유로 당시 시행되던 구 지방세법(2007. 4. 11. 법률 제8343호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법’이라 한다) 제19조 제1항 및 제23조1)1) 구 지방세법(2007. 4. 11. 법률 제8343호로 개정되기 전의 것)

제19조(제2차납세의무의 통칙) ① 지방자치단체의 장 또는 그 위임을 받은 공무원이 납세의무자 또는 특별징수의무자의 지방자치단체의 징수금을 제20조 내지 제24조의 규정에 의한 제2차 납세의무자로부터 징수하고자 할 때에는 납부 또는 납입할 금액, 기한, 장소 기타 필요한 사항을 기재한 납부 또는 납입의 통지서에 의하여 고지하여야 한다.

제23조(법인의 제2차납세의무) ① 지방세(2이상의 지방세에 있어서는 납부 또는 납입기한이 뒤에 도래한 지방세)의 납부 또는 납입기간 종료일 현재 법인의 무한책임사원 또는 과점주주(이하 이 조에서 "출자자"라 한다)의 재산(당해 법인의 발행주식 또는 출자지분을 제외한다)으로 그 출자자가 납부 또는 납입할 지방자치단체의 징수금에 충당하여도 부족한 경우에는 당해 법인은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 한하여 그 출자자의 소유주식 또는 출자지분의 가액을 한도로 그 부족액에 대하여 제2차 납세의무를 진다.

1. 지방자치단체의 장 또는 그 위임을 받은 공무원이 출자자의 소유주식 또는 출자지분을 재공매하거나 수의계약에 의하여 매각하려 하여도 매수희망자가 없는 때

2. 출자자의 소유주식 또는 출자지분이 법률 또는 그 법인의 정관에 의하여 양도가 제한되어 있는 때

② 제1항의 규정에 의한 법인의 제2차 납세의무는 그 법인의 자산총액에서 부채총액을 공제한 가액을 그 법인의 발행주식 총액 또는 출자총액으로 나눈 가액에 그 출자자의 소유주식금액 또는 출자액을 곱하여 산출한 금액을 한도로 한다.

에 따라 ○○○를 제2차 납세의무자로 지정하고 ○○○에 165,364,390원(132,291,530원 + 33,072,860원)의 취득세(납부기일 2007. 3. 31.)를 부과하였다(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다).

원고는 2007. 8. 2.경 ○○○에 10억 원을 대출하여 주었고, 이를 담보하기 위하여 ○○○ 소유인 서울 서대문구 연희동 194-30 외 6필지상의 브라운스톤 연희 A301호, A302호, A303호, A304호, A305호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 서울서부지방법원 서대문등기소 2007. 8. 9. 접수 제31189호로 채권최고액 13억 원, 채무자 ○○○, 근저당권자 원고로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다.

피고(처분청 : 서대문세무서장)는 ○○○가 국세(그 법정기일은 원고의 근저당권설정등기일보다 늦음)를 체납하였음을 이유로 2008. 5. 8. 압류처분을 하였고, 이에 따라 이 사건 부동산에 관하여 서울서부지방법원 서대문등기소 2008. 5. 13. 접수 제22535호로 압류 기입등기가 마쳐졌다.

한편 원고는 ○○○가 위 대출금을 변제하지 않자, 2008. 9. 19.경 이 사건 부동산에 대한 임의경매를 신청하였고, 이에 따라 서울서부지방법원 2008타경14547호로 경매절차가 개시되었다.

경매법원은 2010. 7. 26. 실시한 배당기일에서 배당할 금액 604,466,735원 중 ① 4,865,240원은 당해세 교부청구를 한 서울특별시 서대문구에 1순위로 배당하고, ② 191,777,610원은, 이 사건 부과처분 대상인 취득세의 법정기일이 원고의 근저당권설정등기일보다 앞서므로 서울특별시에 배당하여야 하나 서울특별시와 피고가 교부청구한 조세 사이에는 압류선착주의가 적용된다는 이유로, 피고에게 2순위로 배당하며, ③ 나머지 407,823,885원을 원고에게 3순위로 배당하는 내용으로 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라고 한다)를 작성하여 이해관계인에게 제시하였다.

원고는 위 배당기일에서 피고에 대한 배당액 191,777,610원 전부에 대하여 이의를 한 후 그로부터 7일 내인 2010. 8. 2. 이 사건 소를 제기하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 2 내지 7호증(가지번호 포함, 이하 같음)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들 주장의 요지

원고는, ○○○와 ○○○이 ○○○의 과점주주가 아님에도 서울특별시가 이 사건 부과처분을 하였으므로 이 사건 부과처분은 당연무효이고 서울특별시는 배당을 받을 수 없는 것이어서, 압류선착주의가 적용됨을 이유로 원고보다 우선하여 피고에게 191,777,610원을 배당한 것은 위법하다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 이 사건 부과처분이 당연무효가 아니므로 위와 같은 배당은 적법하다고 다툰다.

3. 판단

가. 이 사건 부과처분이 당연무효인지 여부

갑 3, 6호증, 을 1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ○○○의 발행주식 230,000주 중 92,000주(40%)는 ○○○가, 23,000주(10%)는 ○○○이 소유하고 있는데, 서울특별시는 납기년월이 2006. 11.로 동일한 취득세 132,291,530원 및 33,072,860원을 납부하지 않은 ○○○와 ○○○이 ○○○의 발행주식 중 40%와 10%를 소유하고 있다는 이유로 ○○○와 ○○○을 ○○○의 과점주주로 보고, ○○○를 제2차 납세의무자로 지정하여 ○○○에 대하여 ○○○와 ○○○이 납부하지 않은 취득세를 납부하라는 이 사건 부과처분을 한 사실이 인정된다.

구 「지방세법」제22조 제2호는 주주 또는 유한책임사원 1인과 그와 대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자들의 소유주식의 합계 또는 출자액의 합계가 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 51 이상인 자들을 ‘과점주주’라고 규정하고 있는바, ○○○와 ○○○이 소유하는 ○○○ 주식의 합계가 ○○○ 발행주식총수의 100분의 51에 미치지 않는 100분의 50(40% + 10%)에 불과하므로 ○○○와 ○○○은 그들 사이에 구 「지방세법」제22조 제2호의 위임에 따라 대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계가 있는지 여부를 살필 필요도 없이 ○○○의 과점주주가 아니라고 할 것이다.

따라서 ○○○와 ○○○의 제2차 납세의무자 지위에 있지 않은 ○○○에 대하여 한 이 사건 부과처분은 납세의무가 없는 자에 대한 처분으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 할 것이다.

이에 대하여 피고는, ○○○의 발행주식 중 40%를 ○○○가, 10%를 ○○○이 소유하고 있는 외에 그 15%를 주식회사 금송기획(이하 ‘금송기획’이라 한다)이 소유하고 있고, 한편 ○○○의 발행주식 중 40%를 대표이사가 박재근인 형주산업 주식회사(이하 ‘ 형주산업’이라 한다)가, 30%를 역시 대표이사가 박재근인 금송기획이 소유하고 있으므로, ○○○와 금송기획 사이에 구 「지방세법」제22조 제2호 소정의 특수관계가 있고, 따라서 ○○○와 ○○○ 및 금송기획 모두 사이에 위와 같은 특수관계가 있다고 할 것인데, 이들이 소유하는 ○○○ 주식의 합계가 그 발행주식총수의 65%(40% + 10% + 15%)에 해당하여 결국 ○○○와 ○○○은 ○○○의 과점주주가 맞고, 그렇다면 비록 서울특별시가 금송기획을 누락한 채 ○○○와 ○○○만으로 ○○○의 과점주주에 해당한다고 판단하고 이 사건 부과처분을 하였다고 하더라도, 이는 결과적으로 적법한 것이라고 주장한다.

그러나 피고의 위 주장과 같이 ○○○의 발행주식 중 40%를 ○○○가, 10%를 ○○○이 소유하고 있는 외에 그 15%를 금송기획이 소유하고 있고 ○○○의 발행주식 중 40%를 형주산업이, 30%를 금송기획이 소유하고 있으며 형주산업과 금송기획의 대표이사가 동일하다고 하더라도, 이러한 사정만으로 ○○○의 주주인 ○○○와 금송기획 사이에 구 「지방세법」제22조 제2호의 위임에 따라 친족 기타 특수관계 있는 자의 범위를 정하고 있는 구 지방세법 시행령(2007. 3. 27. 대통령령 제19958호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항2)2) 구 지방세법 시행령(2007. 3. 27. 대통령령 제19958호로 개정되기 전의 것)

제6조(친족 기타 특수관계인의 범위) ① 법 제22조 제2호에서 "대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자"라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 자를 말한다. 다만, 주주 또는 유한책임사원이 출가녀인 경우에는 제9호내지 제13호의 경우를 제외하고 그 남편과의 관계에 의한다.

1. 6촌 이내의 부계혈족과 4촌 이내의 부계혈족의 처

2. 3촌 이내의 부계혈족녀의 부(남편) 및 자

3. 3촌 이내의 모계혈족과 그 배우자 및 자

4. 처의 2촌 이내의 부계혈족 및 그 배우자

5. 배우자(사실상 혼인관계에 있는 자를 포함한다)

6. 입양자의 생가의 직계존속

7. 타가에 입양한 자 및 그 배우자와 양가의 직계비속

8. 혼인외의 출생자의 생모

9. 사용인 기타 고용관계에 있는 자

10. 주주 또는 유한책임사원의 금전 기타의 재산에 의하여 생계를 유지하는 자와 생계를 함께하는 자

11. 주주 또는 유한책임사원이 개인인 경우에는 그 주주 또는 유한책임사원과 그와 제1호 내지 제10호의 관계에 있는 자들의 소유주식수 또는 출자액(이하 "소유주식수등"이라 한다)의 합계가 발행주식총수 또는 출자총액(이하 "발행주식총수등"이라 한다)의 100분의 50이상인 법인

12. 주주 또는 유한책임사원이 법인인 경우에는 그 법인의 소유주식수등이 발행주식총수등의 100분의 50이상인 법인(정부가 주주인 경우에는 정부를 제외한다)과 소유주식수등이 해당법인의 발행주식총수등의 100분의 50이상인 법인(정부가 주주인 경우에는 정부를 제외한다) 또는 개인

13. 주주 또는 유한책임사원 및 그와 제1호 내지 제8호의 관계에 있는 자가 이사의 과반수 이상이거나 그 1인이 설립자인 비영리법인. 다만, 당해 법인의 발행주식총수등의 100분의 20 이상을 소유한 경우에 한한다.

에 해당하는 관계가 있다고 할 수 없다.

그리고 행정청이 국민의 권리 또는 이익을 침해하는 내용의 행정처분을 함에 있어서는 원칙적으로 당사자에게 그 근거와 이유를 명확히 제시하여야 한다는 점에 비추어 볼 때, 행정처분의 적법 여부나 유효 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 처분 당시를 기준으로 하여 판단하여야 하고 처분 이후에 추가한 새로운 사유를 보태어 처분 당시의 흠을 치유시킬 수는 없다고 할 것이다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

나아가 피고는, ○○○의 주주들 사이에 특수관계가 있는지 여부는 사실관계를 조사하여야만 밝혀지는 것이고 그 전까지는 명백한 것이 아니므로, 비록 서울특별시가 ○○○와 ○○○만으로도 ○○○의 과점주주에 해당한다고 판단한 하자가 중대하더라도 객관적으로 명백하다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 부과처분은 당연무효가 아니라고 주장한다.

과세처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고, 그 하자가 중요한 법규에 위반한 것일 뿐만 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 하는바, 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있어 그것이 과세대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면 그 하자가 중대한 경우라도 외 관상 명백하다고는 볼 수 없으므로 이처럼 과세요건사실을 오인한 과세처분을 당연무효라고 할 수는 없다. 그러나 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없는 자에 대하여 한 과세처분은 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이다( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001두7268 판결 등 참조).

그런데 이 사건에 있어 서울특별시는 납기년월이 동일한 취득세를 납부하지 않은 ○○○와 ○○○이 ○○○의 발행주식 중 40%와 10%를 소유하고 있자 이와 같은 발행주식의 50% 소유만으로도 ○○○와 ○○○이 ○○○의 과점주주에 해당한다고 잘못 판단하고 ○○○의 주주들 사이에 특수관계가 있는지 여부에 관하여 아무런 조사를 한 바 없이 곧바로 이 사건 부과처분을 하였고, 이러한 경위가 이 사건 부과처분을 하면서 서울특별시가 ○○○에 발송한 통지서(갑 3호증)의 기재 자체에 의하여도 엿보이는바, 위와 같은 법률관계나 사실관계에 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있다고 볼 수 없고, 이 사건 부과처분은 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없는 자에 대하여 한 과세처분으로서 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백하다고 할 것이다.

따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.

나. 배당표의 적법 여부

이 사건 부과처분은 당연무효이므로, 서울특별시는 배당을 받을 수 없다. 따라서 압류선착주의가 적용됨을 이유로 피고에게 원고에 우선하여 191,777,610원을 배당한 것은 위법하다고 할 것이므로, 이 사건 배당표 중 피고에 대한 배당액 191,777,610원을 0원으로, 원고에 대한 배당액 407,823,885원을 599,601,495원으로 각 경정하여야 한다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론이 달라 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 배당표를 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.