1. 이 사건 처분의 경위

가. 원고는 미국 법인인 모건스탠리(Morgan Stanley)와 골드만삭스에 의하여 영국령 케이만 아일랜드에 설립된 법인이다.

나. 원고는 스톤 스트리트 리얼 에스테이트 펀드 2000 엘피(Stone Street Real Estate 2000 L.P.), 화이트홀 스트리트 리얼 에스테이트 엘피 ⅩⅢ(Whitehall Street Real Estate L.P. ⅩⅢ), 화이트홀 패럴랠 리얼 에스테이트 엘피 ⅩⅢ(Whitehall Parallel Real Estate L.P. ⅩⅢ) 등 회사(이하 원고와 위 회사들을 통칭하여 ‘원고 등’이라 한다)와 함께 한국에 있는 부동산에 투자할 목적으로 공동으로 출자하여 말레이시아 라부안에 머서 인베스트먼트 Ⅱ 프라이빗 엘티디(Mercer Investment Ⅱ Private Ltd, 이하 ‘머서Ⅱ’라고 한다)를 설립하였고, 머서Ⅱ는 2000. 10. 9. 칠봉산업 주식회사(2001. 6. 1. 유한회사로 전환되었다. 이하 ‘칠봉산업’이라고 한다)의 전체 주식 40,000주 중 34,000주(85%)를 인수한 후, 칠봉산업을 통하여 서울 종로구 연지동 1-7 외 다수 필지의 토지 및 그 지상에 소재하고 있는 은석빌딩을 매수하여 보유하다가, 2003. 5. 15. 네덜란드 법인인 로담코 사우스 코리아 비브이(Rodamco South Korea BV)와 종로 비브이(Jongro BV)에게 위와 같이 85%에 해당하는 칠봉산업의 출자지분(이하 ‘이 사건 출자지분’이라고 한다)을 각 50%와 35%씩 나누어 양도하여 13,066,630,000원의 양도차익을 취득하였다.

다. 머서Ⅱ는 말레이시아 거주자의 출자지분 양도소득이 「대한민국과 말레이시아 정부간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약」(이하 ‘한ㆍ말 조세조약’이라고 한다) 제13조에 따라 양도인의 거주지국인 말레이시아에서만 과세된다는 이유로 한국 과세당국에 이 사건 출자지분 양도소득에 관한 법인세를 신고하지 않았다.

라. 피고는 “실질과세의 원칙상 머서Ⅱ는 원고 등이 국내투자이익에 대한 조세회피 목적으로 말레이시아 라부안에 설립한 도관회사(Conduit)에 불과하여 말레이시아에서 실질적으로 관리ㆍ통제되고 있는 거주자에 해당하지 않으므로, 이 사건 출자지분 양도소득에 관하여는 한ㆍ말 조세조약의 적용이 배제되고, 미국 및 케이만 아일랜드의 거주자인 원고가 위 양도소득의 실질적인 귀속자에 해당한다”는 이유로, 2006. 3. 1. 원고에 대하여 법인세법(2003. 12. 30. 법률 제7005호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제93조 제7호, 같은 법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18174호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제132조 제10항 등에 따라 2003 귀속년도 법인세 1,226,696,130원(본세 869,997,259원 + 가산세 356,698,875원)을 부과ㆍ고지하였다(이하 ‘이 사건 법인세 부과처분’이라 한다).

마. 위 법인세 부과처분에 따라 원고는 2006. 4. 28. 피고에게 위 법인세액을 과세표준으로 하여 법인세할 주민세 122,669,610원을 신고ㆍ납부하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

바. 한편 원고 등의 머서Ⅱ 및 칠봉산업에 대한 각 출자지분의 내역은 아래 표와 같다.

[인정근거 : 갑 8호증, 갑 9호증, 갑 10호증, 갑 12호증, 갑 13호증, 갑 14호증, 갑 15호증의 1, 2, 갑 16호증의 1 내지 3, 갑 17호증, 갑 18호증의 1 내지 4, 갑 19호증, 갑 20호증의 1 내지 3, 갑 21호증의 1 내지 5, 갑 22호증의 1 내지 4, 갑 23호증의 1 내지 9, 갑 24호증의 1 내지 5, 갑 25호증, 갑 26호증, 갑 27호증, 갑 28호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자들의 주장

(1) 원고

이 사건 법인세의 부과처분이 아래와 같은 이유로 위법하므로, 위 처분에 상응하여 이루어진 이 사건 처분 역시 위법하다.

㈎ 이 사건 출자지분 양도소득이 법인세법 제93조 제7호와 소득세법 제94조 제1항 제4호에 규정된 외국법인의 국내원천소득으로 인정되는 출자지분 양도소득의 요건을 충족하지 못하고 있다는 주장

법인세법 시행령 제132조 제10항은 외국법인의 국내원천소득으로 인정되는 출자지분 양도소득의 요건으로 소득세법(2003. 12. 30. 법률 제7006호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조 제1항 제4호와 그 위임에 의한 같은 법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18173호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제158조 제1항 제1호에 규정된 요건 중 주식소유비율 요건(당해 법인의 주식 등의 합계액 중 주주 1인과 기타 주주가 소유하고 있는 주식 등의 합계액이 차지하는 비율이 100분의 50 이상인 법인)과 주식양도비율 요건(주주 1인 및 기타 주주가 그 법인의 주식 등의 합계액의 100분의 50 이상을 주주 1인 및 기타 주주 외의 자에게 양도하는 경우)을 배제한 규정이 아니라 자산비율 요건(당해 법인의 자산총액 중 소득세법 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 자산가액의 합계액이 차지하는 비율이 100분의 50 이상인 법인)과 관련하여 그 산정 기준일만을 양도일이 속하는 사업연도 개시일로 추가한 규정이므로, 이 사건 출자지분 양도소득이 외국법인의 국내원천소득으로 인정되기 위하여는 자산비율 요건뿐만 아니라 주식소유비율 요건과 주식양도비율 요건도 모두 갖추어야 하는데, 서로 기타주주의 관계에 있지 않은 원고 등과 다른 투자자들의 칠봉산업에 대한 출자지분은 각 50%에 미달되므로, 결국 이 사건 출자지분 양도소득은 위와 같은 주식소유비율 요건과 주식양도비율 요건을 갖추지 못하여 법인세법 제93조 제7호와 소득세법 제94조 제1항 제4호에 규정된 외국법인의 국내원천소득으로 인정되는 출자지분 양도소득의 요건을 충족하지 못하고 있다.

만일 피고와 같이 법인세법 시행령 제132조 제10항이 외국법인의 국내원천소득으로 인정되는 출자지분 양도소득의 요건으로 소득세법 제94조 제1항 제4호와 그 위임에 의한 같은 법 시행령 제158조 제1항 제1호에 규정된 요건 중 자산비율 요건만 남겨두고 주식소유비율 요건과 주식양도비율 요건을 배제한 규정으로 해석하는 경우 법인세법 시행령 제132조 제10항은 법률의 위임 없이 법률에 규정된 과세대상을 함부로 확장하는 것으로서 조세법률주의의 원칙에 위배되어 무효이다.

㈏ 실질과세원칙을 적용하여 이 사건 출자지분 양도소득에 대한 실질적인 귀속자를 원고로 본 것이 위법하다는 주장

1) 조세조약은 국내 조세법규에 대한 특별법으로서 조세법률주의의 원칙상 엄격하게 해석되어야 하고, 조약법에 관한 비엔나 협약 규정에 의하면 조약의 문구는 그 통상적 의미에 따라 해석되어야 하며, 조세조약의 주된 목적은 원천지국 과세를 제한하고 국제거래에 예측가능성을 부여함으로써 상호교류와 투자를 촉진하는 데 있으므로, 원천지국 과세당국이 외국 투자자의 자금 원천을 따져 조약 적용을 달리하는 것은 위와 같은 조약해석의 원칙에 위배된다. 따라서 한국 과세당국은 말레이시아 거주자의 출자지분 양도소득에 대하여 양도인의 거주지국인 말레이시아에서만 과세된다고 규정하고 있는 한ㆍ말 조세조약 제13조에 따라 머서Ⅱ의 이 사건 출자지분 양도소득에 대하여 과세권을 행사하여서는 안 된다.

2) 국세기본법 제14조 제1항과 법인세법 제4조 제1항의 실질과세원칙은 국내법상의 일반규정으로서 조약남용 방지규정에 해당하지 않으므로 국내법에 대하여 특별법적 지위에 있는 조세조약의 해석에 적용될 수 없고, 2003년도에 변경된 경제개발협력기구(Organization for Economic Cooperation and Development, 이하 ‘OECD’라고 한다) 조세조약 모델협약(Model Convention)의 관련 주석은 한국 헌법이 예정하고 있는 조세법규의 법원(法源)이 아니고 법적 기속력이 인정되는 국제법규도 아니며 한ㆍ말 조세조약의 체결 당시 존재하고 있던 것도 아니므로 한ㆍ말 조세조약의 해석에 소급 적용될 수 없다.

3) 설령 이 사건 출자지분 양도소득의 귀속에 관하여 실질과세의 원칙이 적용될 수 있다고 하더라도, 그 실질이란 법적 실질을 의미하는 것이므로 당사자의 거래행위를 그 법 형식과 달리 재구성할 수는 없고, 머서Ⅱ는 단순히 조세회피 목적으로 설립된 것이 아니라 투자의 효율성 및 사업상의 목적에 따라 설립된 것이므로 머서Ⅱ가 이 사건 출자지분 양도소득의 실질적 귀속주체에 해당한다.

(2) 피고

법인세할 주민세는 세무서장이 결정한 법인세를 과세표준으로 하는 것으로서 과세표준이 되는 법인세 부과처분이 권한 있는 기관에 의하여 취소 또는 경정결정이 있기 전까지는 적법한 것으로 추정되므로 동 처분이 취소되지 않는 이상 이 사건 주민세의 신고, 납부는 적법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 세계적인 투자은행인 골드만삭스와 모건스탠리는 사모투자펀드를 모집하여 운영하는 과정에서 원고 등을 설립하였고, 원고 등은 한국 내 부동산 투자시 조세부담을 피할 수 있는 방법을 구체적으로 모색한 후, 2000. 6. 20. 공동으로 출자하여 말레이시아 라부안에 머서Ⅱ를 설립하였다.

(2) 머서Ⅱ는 사무실이나 상주직원 없이 신탁회사(SHEARN SKINNER TRUST COMPANY SDN BHD)의 직원에 의해 설립대행ㆍ서류보관ㆍ기장대리ㆍ법정신고 및 연간 수수료 대납 등의 업무가 수행되었다.

(3) 머서Ⅱ의 임원들은 위 신탁회사의 대표이사로서 머서Ⅱ의 대표이사로 등재되어 있던 매튜 윌리(Mattew Willie)를 제외하고는 모두 말레이시아 거주자가 아닌 골드만삭스와 모건스탠리의 임직원들이었고, 머서Ⅱ는 위 임원들에게 급여 등을 전혀 지급한 바 없다.

(4) 조셉 탠지(Joseph Tansey)를 비롯한 골드만삭스와 모건스탠리의 임직원들은 머서Ⅱ의 칠봉산업 주식인수, 칠봉산업의 은석빌딩 매수, 칠봉산업의 증자 및 감자, 칠봉산업의 자금 및 용역계약 관리 등 머서Ⅱ의 중요업무를 모두 수행하였다.

(5) 칠봉산업은 이 사건 출자지분 양도 당시 은석빌딩 외에 별다른 자산을 보유하고 있지 않았고, 머서Ⅱ는 칠봉산업의 주식인수 및 이 사건 출자지분의 양도 이외에 다른 사업활동을 한 바 없다.

(6) 머서Ⅱ는 은석빌딩에 대한 투자 목적으로 설립된 투자지주회사로서 그 투자가 종료되면 곧바로 청산하게 되어 있었고, 조성된 자금을 투자하여 얻은 소득은 청산과 함께 청산배당금 형태로 투자자에게 분배되도록 되어 있었기 때문에, 이 사건 출자지분의 양도가 이루어진 직후인 2003. 6. 6. 이사회 결의를 거쳐 자진해산하기로 한 다음, 투자자인 원고에게 투자로 인한 소득을 청산배당금으로 지급하고 2005. 2. 6. 투자목적 달성을 이유로 청산하였다.

(7) 한편 서울지방국세청의 조사결과, 말레이시아 라부안에서는 2~3일이면 머서Ⅱ와 같은 회사를 설립할 수 있고, 설립비용도 300만원 정도로 저렴하며, 주주 등에 대한 비밀유지가 법적으로 보장되기 때문에, 다수의 외국계 사모투자펀드들이 한국에 투자하기 직전에 한국의 과세권 행사를 피하기 위하여 말레이시아 라부안에 도관회사를 설립한 후, 이를 통해 한국에 투자를 하고 있는 것으로 확인되었다.

[인정근거 : 갑 8호증, 갑 9호증, 갑 10호증, 갑 12호증, 갑 13호증, 갑 21호증의 1 내지 5, 갑 22호증의 1 내지 4, 갑 23호증의 1 내지 9, 갑 26호증, 갑 27호증, 갑 28호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

라. 판단

(1) 법인세 부과처분이 취소되기까지 주민세 부과처분의 취소를 구할 수 없는지 여부

법인세할 주민세는 법인세법의 규정에 의하여 부과되는 법인세액을 과세표준으로 하여 당해 시·군 내에서 법인세의 납세의무가 있는 법인에게 부과하는 것이어서 법인세의 납세의무의 존재를 전제로 하고 있는 것이나, 법인세법에 의하여 부과되는 법인세액은 법인세할 주민세의 과세표준에 지나지 아니하므로, 법인세 부과처분에 대한 불복과는 별개로 과세표준이 되는 당해 법인세액의 결정이 위법하다는 이유로 그 취소를 구함과 동시에 별도로 그 위법을 이유로 법인세할 주민세의 부과처분의 취소를 구할 수 있다(대법원 1996. 9. 24. 선고 95누15445 판결 참조).

따라서 원고가 이 사건 법인세 부과처분에 대한 불복과는 별개로 과세표준이 되는 당해 법인세액의 결정이 위법하다는 이유로 이 사건 처분의 취소를 구할 수 있다고 할 것이다. 피고의 주장은 이유없다.

(2) 이 사건 출자지분 양도소득이 법인세법 제93조 제7호와 소득세법 제94조 제1항 제4호에 규정된 외국법인의 국내원천소득으로 인정되는 출자지분 양도소득의 요건을 충족하는지 여부

㈎ 법인세법 시행령 제132조 제10항의 해석

1) 법인세법 제94조 제7호는 외국법인의 국내원천소득의 하나로 소득세법 제94조에 규정하는 양도소득을 규정하고 있는바, 소득세법 제94조 제1항 제4호는 주식 등의 주권 또는 출자증권을 발행한 법인의 주주의 구성, 특정자산의 보유현황 또는 사업의 종류 등을 감안하여 대통령령이 정하는 자산(이하 이 장에서 "기타자산"이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득을 양도소득의 하나로 규정하고 있고, 위 조항에 따른 기타자산 중 주식 등에 관하여 같은 법 시행령 제158조 제1항 제1호는 "당해 법인의 자산총액 중 법 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 자산가액의 합계액이 차지하는 비율이 100분의 50 이상인 법인(이하 '자산비율 요건'이라 한다)" 및 "당해 법인의 주식 등의 합계액 중 주주 1인과 기타 주주가 소유하고 있는 주식 등의 합계액이 차지하는 비율이 100분의 50 이상인 법인(이하 '주식소유비율 요건'이라 한다)"의 "주주 1인 및 기타 주주가 그 법인의 주식 등의 합계액의 100분의 50 이상을 주주 1인 및 기타 주주 외의 자에게 양도하는 경우(이하 '주식양도비율 요건'이라 한다)의 당해 주식 등으로 규정하고 있다.

2) 그런데, 법인세법 시행령 제132조 제10항은 “법 제93조 제7호의 규정을 적용함에 있어서 소득세법 제94조 제1항 제4호의 규정에 의한 기타자산 중 주식 등은 동법 시행령 제158조 제1항의 규정에 불구하고 양도일이 속하는 사업연도 개시일 현재 당해 법인의 자산총액 중 동법 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 자산가액의 합계액이 100분의 50 이상인 법인의 주식 또는 출자지분(유가증권시장 등에 상장 또는 등록된 주식 또는 출자지분을 제외한다)으로 한다”고 규정하고 있는 바, 위 규정이 소득세법 시행령 제158조 제1항 제1호에서 규정하고 있지 아니한 자산총액의 산정시점을 '양도일이 속하는 사업연도 개시일 현재'로 특정 지우고 있기는 하나 근본적으로는 그 문언의 취지상 소득세법 제94조 제1항 제4호의 규정에 의한 기타자산 중 주식 등에 관하여 자산비율 요건, 주식소유비율 요건 및 주식양도비율 요건을 규정하고 있는 소득세법 시행령 제158조 제1항을 배제하고 자산비율 요건만으로 이를 정한 것으로 봄이 상당하다(만일 위 규정이 원고의 주장과 같이 "사업연도 개시일 현재"의 자산비율 요건을 별도로 규정하고자 한 것이었다면, 소득세법 시행령 제158조 제1항이 자산비율 요건의 산정 기준일에 관하여 아무런 규정도 하고 있지 않은 상황에서 "동법 시행령 제158조 제1항의 규정에도 불구하고"라는 문구를 둘 필요가 없다).

㈏ 법인세법 시행령 제132조 제10항의 효력

한편, 법인세법 제93조 제7호는 “소득세법 제94조의 규정에 의한 양도소득”을 외국법인의 국내원천소득으로 규정함으로써 외국법인의 국내원천소득으로 인정되는 출자지분 양도소득을 소득세법 제94조 제1항 제4호와 그 위임에 의한 같은 법 시행령 제158조 제1항 제1호에 규정된 자산비율 요건, 주식소유비율 요건, 주식양도비율 요건을 모두 갖추고 있는 경우로 한정하고 있는데, 법인세법 시행령 제132조 제10항은 앞서 살펴본 바와 같이 소득세법 시행령 제158조 제1항 제1호의 규정을 배제하고 외국법인의 국내원천소득으로 인정되는 출자지분 양도소득을 위 3가지 요건 중 자산비율 요건만 갖추면 되는 것으로 규정함으로써 그 과세대상의 범위를 확장하고 있는바, 이와 같은 법인세법 시행령 제132조 제10항 규정은 법인세법상 그 위임의 근거규정이 없이(소득세법 제94조 제1항 제4호가 기타자산의 범위를 대통령령에 위임하고 있고, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제158조가 기타자산의 범위를 규정하고 있는 이상, 소득세법 제94조 제1항 제4호가 그 위임의 근거규정으로 볼 수는 없다) 법률에 규정된 과세대상을 함부로 확장하는 것으로서 조세법률주의의 원칙에 위배되어 무효라 할 것이다.

㈐ 이 사건 출자지분에 대한 양도소득이 국내원천소득인지 여부

이와 같이 법인세법 시행령 제132조 제10항은 그 규정의 내용과 그 형식에 비추어 무효로 볼 수 밖에 없으므로, 이 사건 출자지분의 양도소득을 법인세법 제93조 제7호, 소득세법 제94조 제1항 제4호, 같은 법 시행령 제158조 제1항 제1호의 규정에 따라 국내원천소득으로 볼 수 있는지 살펴본다.

소득세법 시행령 제158조 제1항 제1호에 의하면, 외국법인의 국내원천소득으로 인정되는 출자지분 양도소득은 자산비율 요건, 주식소유비율 요건, 주식양도비율 요건을 모두 갖추고 있는 경우로 한정하고 있는바, 원고 등 머서 II에 대한 투자자들의 경우 서로 간에 소득세법 시행령 제157조 제4항, 국세기본법 시행령 제20조 소정의 특수관계에 해당하지 아니함은 명백하므로 출자지분 보유비율을 산정함에 있어 개개의 출자지분 보유비율에 따를 수 밖에 없고, 앞서 본 바와 같이 원고 등 투자자들의 칠봉산업에 대한 투자지분 비율은 모두 50%에 미달하므로 이 사건 출자지분의 양도에 따른 소득은 법인세법 제93조 제7호가 규정하는 외국법인의 국내원천소득으로 볼 수 없다.

㈑ 소결

따라서 이 사건 출자지분에 대한 양도소득이 외국법인의 국내원천소득임을 전제로 한 이 사건 법인세 부과처분은 위법하고, 위 법인세 부과처분이 위법한 이상, 위 법인세를 과세표준으로 하여 이루어진 이 사건 처분 역시 위법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 나머지 주장에 대하여는 따로 살필 필요 없이 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.