건축물 중 원시취득에 해당하는 일반분양분 아파트를 제외한 나머지 부분은 추징해야 할 취득세의 과세표준에 포함되지 않으므로, 실제로 보유한 1세대당 건축물의 시가표준액을 과세표준으로 하여 계산한 정당한 취득세를 초과하는 부분은 취소되어야 한다.

1. 처분의 경위

① 원고들을 포함한 총 24인(이하 ‘공동건축주’라 한다)은 서울 중랑구 면목동

472-8 소재 강호연립 또는 같은 동

472-9,

472-15,

472-46,

472-47 토지(이하 위 5필지를 통틀어 ‘이 사건 토지’라고 한다) 등의 소유자로서 이 사건 토지 지상의

강호연립과 주택을 모두 철거하고 이 사건 토지에 주상복합아파트(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)를 신축하기로 약정한 후 2002. 10. 25. 피고로부터 원고 정종감 외 21인 명의로 건축허가를 받았다.

② 공동건축주는 2003. 1. 15.

아람종합건설 주식회사(이하 ‘

아람종건’이라 한다)1)1) 아람종건은 당초 시공사에 불과하였으나, 추후

강호연립 1세대를 양수하여 공동건축주들 중 1인이 되었고, 이에 따라 건축허가도 변경되었다.

와 사이에, 공동건축주가 제공하는 이 사건 토지 지상에 주상복합아파트(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)를 신축하는 공사에 관한 시행 및 시공계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 아래와 같은 내용으로 체결하였고,

김만수,

김용범 및

신승인이

아람종건의 이 사건 계약 이행을 연대보증하였다.

제3조 (당사자 간의 지위 및 사업원칙) ①

강호연립재건축조합(가칭, 대표

박만호)과

아람종건은 공동사업주체로서 본 사업이 성공적으로 완료되도록 상호 신의성실의 원칙에 따라 계약을 이행하도록 한다. 또한

강호연립재건축조합은

아람종건에 아래와 같은 신축사업의 시행 및 시공의 모든 권리를 위임하며,

아람종건은 본 사업이 완료되도록 의무를 다한다.

(가) 기존 건축물 철거

(나) 건축 허가 및 건축 시공 및 하도급 계약 등

(다) 각종 인허가 업무

(라) 일반상가 분양 및 조합분을 제외한 잔여 아파트 분양 업무

제4조(사업시행의 방법) ①

강호연립재건축조합은

아람종건에 이 사건 토지를 제공하되, 이 사건 건축물 중 아파트를 대물로 공급받는다. 이 경우

아람종건에 제공하는 토지라 함은

강호연립재건축조합이 토지의 소유권 및 대지사용권을 확보하여

아람종건의 공사착공에 지장이 없는 상태의 토지를 말한다.

②

아람종건은

강호연립재건축조합이 제공한 제1항의 대지에 관한 지방자치단체장이 승인한 설계도서, 계약조건 등의 내용에 따라 필요한 사업경비를 투입하고 건축시설을 시공하여

강호연립재건축조합이 제공한 토지에 대한 대물변제 조건으로 신축된 아파트를

강호연립재건축조합에 공급하며 잔여아파트 및 상가(이하 ‘이 사건 일반분양분’이라 한다)는 일반분양하여 공사비 및 사업경비(이하 “건설사업비”라 한다)로 충당한다.

제5조(토지제공 및 대물변제 기준)

② 제4조 제1항에 의거

강호연립재건축조합의 조합원이 소유한 종전 토지 또는 건물에 대한 신축아파트의 대물변제기준은 아파트전용면적 25평~25.7평 사이이다.

제9조(공부정리 및 제세공과금의 처리) ① 공부정리

종전 토지 등에 대한 권리정리, 소유권 이외의 권리(저당권, 임차권, 지상권 등)정리, 건축시설의 준공 후 조합원입주 아파트의 보존등기는

강호연립재건축조합 또는 그의 조합원의 책임과 비용으로 처리하며, 제 측량에 의한 지적정리, 신탁등기 및 해지 비용, 재건축 결의에 찬성하지 아니한 자의 소유권확보 등 관련비용, 건축시설의 준공 후 일반분양분 아파트의 보존등기, 기타 공부정리는

아람종건의 책임과 비용으로 처리한다.

가.

강호연립재건축조합의 조합원은 사용 검사를 필한 후 보존 등기에 필요한 취득세, 등록세, 교육세, 사법서사 수수료 등을 부담한다. 단, 조합원 분에 한한다.

라. 재건축 사업으로 인하여 발생하는 부가가치세, 종합소득세는

아람종건이 부담한다.

마. 건축허가는

강호연립재건축조합과

아람종건이 공동으로 허가를 득한다.

③

아람종건은 2003. 8. 2.까지 이 사건 건축물 중 공동건축주에게 공급하기로 하는 계약을 체결함과 아울러 위 아파트를 제외한 일반분양용 아파트를 모두 자신 명의로 분양하는 한편, 이 사건 신축공사를 개시하여 2005. 12.경까지 이 사건 신축공사 중 토목공사, 철골 및 콘크리트 공사를 완성하고 내장공사 일부를 진행하여 이 사건 건축물의 완공률이 92% 정도에 이른 상태에서 자금난으로 이 사건 신축공사를 중단하였다.

④ 공동건축주와 이 사건 건축물의 일반 수분양자 등(이하 ‘공동건축주등’이라 한다)은 2006. 1.경 비상대책위원회를 구성하여 2006. 8. 9.경

아람종건과 사이에 아래와 같은 약정을 하였다.

제1조 본 약정의 목적은

아람종건이 시공하는 이 사건 건축물의 원활한 준공과 입주를 위하여 공동건축주등과

아람종건이 사전에 이 사건 건축물의 공사비용, 관련 채무 및 정산방법 등에 관하여 협의 약정함에 있다.

제2조 ① 공동건축주등과

아람종건은 이 사건 건축물의 준공 및 등기를 완료하기 위하여 향후 투입해야 할 총비용을 91억 원으로 확정하고,

아람종건은 위 비용을 충당하기 위해 2006. 2. 28. 합의에 따라 이 사건 건축물의 분양미수금(금 45억 원)과 미분양상가 중 46억 원에 해당하는 권리를 공동건축주등에게 이양한다. 단, 공동건축주등은 이 사건 건축물 관련 모든 권리를 확보한 후 잉여금이 남을 경우

아람종건이 지정한 자에게 지급한다.

⑤ 공동건축주등은 이 사건 신축공사 중

아람종건이 미시공하였던 공사를 진행하여 지하 4층, 지상 12층, 연면적 14,927.73㎡, 근린생활시설ㆍ판매시설 및 아파트 54세대로 구성된 이 사건 건축물을 완공하였다.

⑥ 서울북부지방법원은 2006. 7. 21.

아람종건에 대한 채권자 122명의 신청에 의하여 위 법원 2006카합249호 처분금지가처분신청 사건에서

아람종건의 이 사건 건축물 전유부분 중 1/24 지분에 관하여 처분금지가처분 결정을 하였고, 이에 기하여 2006. 7. 31. 공동건축주가 이 사건 건축물 전유부분 중 1/24 지분씩을 공유하는 내용으로 소유권보존등기가 경료되었다.

⑦ 피고는 공동건축주가 2007. 4. 4. 이 사건 건축물에 관한 임시사용승인을 받고도 취득신고를 하지 아니하자 원고들을 포함한 공동건축주에 대하여

지방세법(2007. 7. 20. 법률 제8540호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제105조 제2항,

같은 법 시행령(2007. 7. 23. 대통령령 제20183호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제73조 제4항,

농어촌특별세법 제3조 제5호에 따라 별지 제1목록 기재와 같이 납세의무자인 공동건축주별 과세표준액 385,113,569원(= 이 사건 건축물의 시가표준액 9,242,725,670원 ÷ 24)을 적용하여 산출한 취득세 및 농어촌특별세의 부과처분(이하 위 부과처분 중 원고들에 대한 부분에 한하여 ‘이 사건 부과처분’이라 한다)을 하였다.

⑧ 원고들은 이 사건 부과처분에 불복하여 2007. 9. 3. 서울특별시장에게 이의신청을 하였으나 2007. 10. 15. 이의신청 기각 결정을 받았고, 2008. 1. 10. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2008. 6. 25. 심판청구 기각 결정을 받았다.

[인정 근거] 다툼 없음, 갑 제1, 2, 3호증, 제4호증의 1, 2, 갑 제7, 8, 9호증, 을 제1 내지 6, 9, 10, 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 부과처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

원고들은 이 사건 계약에 따라 이 사건 토지 매매대금의 대물변제 명목으로 이 사건 건축물 중 아파트 1세대씩을 받기로 하였을 뿐이고, 이 사건 일반분양분의 소유권은 당초부터

아람종건이 취득하기로 하였다. 따라서 원고들이 이 사건 건축물을 지분별로 원시취득하였음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 원고들이 이 사건 건축물 전체를 지분별로 취득하였는지에 대한 판단

일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되나, 단지 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다(

대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결,

1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조).

위 인정사실과 관계 법령에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 일반분양분은

아람종건이 이 사건 신축공사를 중단할 무렵까지 자신의 노력과 비용으로 신축함으로써 그 소유권을 원시취득하였고, 원고들이

아람종건으로부터 이 사건 일반분양분의 소유권을 승계하여 취득하였다고 할 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 있다.

① 원고들은 포함한 공동건축주는 이 사건 계약 체결 당시

아람종건에 이 사건 토지를 제공받는 대신

아람종건으로부터 이 사건 건축물 중 아파트 1세대씩만을 토지제공의 대가로 대물변제를 받고 그 대물변제에 제공된 아파트에 한하여 소유권보존등기에 수반되는 취득세 등의 비용을 부담하기로 한 점 등에 비추어 보면, 공동건축주는

아람종건과 사이에 이 사건 건축물 중 대물변제 조로 제공되는 아파트에 한하여 공동건축주가 원시취득하기로 하기로 하였다 할 것이다.

②

아람종건이 공동건축주와 공동사업자의 지위에서 이 사건 일반분양분을 전적으로

아람종건의 책임으로 분양하여 그 분양대금 전액을 이 사건 건축물 전체의 신축공사비 및 사업경비 등에 충당하여 이 사건 신축공사를 완성하도록 되어 있는 점(확정지분제 도급계약 방식), 이 사건 사업에 따른 손익은 사후에

아람종건이 공동건축주와 사이에 정산할 필요 없이 모두

아람종건에 귀속되도록 되어 있고, 이에 따라

아람종건이 이 사건 일반분양분에 관한 소유권보존등기에 따른 제반 비용을 부담할 뿐만 아니라 이 사건 사업으로 인하여 발생하는 부가가치세, 종합소득세 등을 부담하기로 한 점, 공동건축주가 이 사건 일반분양분의 분양에 관여하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 일반분양분의 소유권은 처음부터

아람종건이 원시취득하기로 하는 합의가

아람종건과 공동건축주 사이에 있었다 할 것이다.

③ 이 사건 토지를

아람종건에 제공하고 그 대가 조로 이 사건 건축물의 완성 후에 아파트 1세대씩을 공급받기로 한 공동건축주로서는

아람종건의 시공능력에 대한 연대보증이 미약하다고 보이는 상황에서

아람종건의 대물변제 이행에 관한 담보 책으로 건축허가 명의를 공동건축주 명의로 계속하여 유지할 필요성이 있었다는 점에 비추어 보면, 이 사건 건축허가가 공동건축주 명의로 계속하여 유지되고 있었다는 사정만으로는 위 ②항과 달리 공동건축주가 이 사건 건축물 전체를 원시취득하였다고 볼 것은 아니다.

④

아람종건이 이 사건 신축공사를 중단할 당시 이 사건 건축물은 완공률이 92%에 이르러 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있어 이 사건 일반분양분은

아람종건이 원시취득하였다 할 것이고, 공동건축주등이 미시공된 나머지 공사를 2006. 8. 9. 약정에 따라 완성하였다는 사정만으로 공동건축주등이 이 사건 일반분양분에 관한 소유권을 원시취득하게 되었다고 볼 수 없으며, 다만 취득세법에 있어서 취득세 부과를 위한 취득시기가 피고로부터 임시사용승인을 받은 날이라 할 것이다.

⑤ 취득세에 있어서의 ‘취득’은 과세대상물건에 대한 소유권의 취득을 의미하는 것으로서 법률행위에 의하여 소유권의 변동이 있는 경우에 공시방법인 등기가 없더라도 사실상 소유권을 취득한 때에는 이에 해당한다 할 것이지만, 공동건축주등은 2006. 8. 9. 약정에 의하여, 원래

아람종건의 업무인 이 사건 건축물의 준공 및 등기업무를

아람종건 대신 수행하기 위하여 이에 필요한 비용을

아람종건으로부터 사전에 조달하기 위하여 이미

아람종건이 원시취득한 이 사건 건축물 중 미분양상가 일부에 관한 처분권한을 위임받은 것에 불과할 뿐 그 미분양상가의 소유권을 승계하여 취득하였다고 볼 수도 없다.

라. 소결

따라서 이 사건 건축물 중 원고들이 소유하기로 한 아파트 1세대씩 합계 20세대를 제외한 나머지 부분까지 과세표준으로 한 이 사건 각 부과처분은 위법하다.

나아가, 이 사건 부과처분 중 취소할 부분에 관하여 살피건대, 원고들이 실제로 취득한 1세대당 건축물의 시가표준액을 과세표준으로 하여(총과표 1,847,335,305원) 정당한 취득세를 계산하면 별지 제2목록 취득세액란 기재와 같고, 원고들이 국민주택 규모 이하의 주거용 건물을 취득하였으니

농어촌특별세법 제4조에 의하여 농어촌특별세의 비과세대상에 해당하므로, 이 사건 부과처분 중 별지 제2목록 취득세액란 기재 각 해당 금액을 초과하는 부분은 위법하여 취소되어야 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.