이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유의 1.항, 2.항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 2008. 2. 13. 선고 2007구합31201 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【이유】

1. 처분의 경위

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1, 2호증, 갑3호증의 1, 갑8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 원고는 2007. 3. 15. 00과 사이에, 00이 2003.경부터 유흥주점영업을 영위하고 있는 서울 00구 00동 36-2 00빌딩 406호(이하 ‘이 사건 점포’라고 한다)를 대금 755,000,000원에 매수하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하면서, 위 계약 당일 계약금 135,000,000원을, 같은 달 22. 중도금 없이 잔금 620,000,000원을 각 지급하기로 약정하였다.

나. 그러나 원고는 이 사건 계약상 잔금지급일보다 이른 2007. 3. 20. 00에게 위 잔금을 지급하고 같은 날 이 사건 점포에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 위 취득 당시 원고는 취득가액 755,000,000원을 과세표준으로 하여 「지방세법」제112조 제2항 4호 소정의 중과세율을 적용한 취득세 76,338,620원, 농어촌특별세 7,633,860원(이하 ‘이 사건 취득세 등’이라고 한다)을 신고(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.

라. 한편, 원고는 2007. 5. 22. 국세심판원에 심판청구를 제기하여 이 사건 취득세 등에 대한 경정을 주장하였으나, 2007. 7. 23. 위 청구가 기각되었다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고가 2007. 3. 27. 이 사건 점포의 용도를 제2종 근린생활시설로 변경한 점, 시설 개수공사를 통하여 2007. 7. 10.부터 일반음식점을 영위하고 있는 점 등에 비추어 보면 원고가 평소 자신이 운영하던 업소(원고는 2000.경부터 이 사건 점포가 소재하는 00빌딩의 706호에서 단란주점업을 운영하고 있었다)와 경쟁관계에 있는 이 사건 점포를 폐업시킬 목적으로 이 사건 점포를 매수한 것으로서 당초부터 이 사건 점포에서 유흥주점업을 영위할 의도가 없었음을 잘 알 수 있을 뿐만 아니라, 2007. 3. 20. 및 같은 달 21. 이 사건 점포에서 마치 원고가 영업을 영위한 것처럼 신용카드 거래내역이 조회된 것은 이 사건 점포를 명도받는 과정에서 이전등기일과 명도일시가 다름으로 인하여 발생한 것으로 원고가 모르는 일이며 매도인에게 영업을 허용한 바도 없으므로, 이러한 경우에도 「지방세법」제112조 제2항 4호를 적용하여 한 이 사건 처분은 위 조항의 취지를 몰각하여 한 처분으로서 위법하다.

나. 관계법령

지방세법 (2007. 12. 31. 법률 제8831호로 개정되기 전의 것)

제111조 (과세표준 )

①취득세의 과세표준은 취득당시의 가액으로 한다. 다만, 연부로 취득하는 경우에는 연부금액으로 한다.

②제1항의 규정에 의한 취득당시의 가액은 취득자가 신고한 가액에 의한다. 다만, 신고 또는 신고가액의 표시가 없거나 그 신고가액이 다음 각호에 정하는 시가표준액에 미달하는 때에는 그 시가표준액에 의한다.

1. 「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 의하여 가격이 공시되는 토지 및 주택에 대하여는 동법에 의하여 공시된 가액. 다만,

개별공시지가 또는 개별주택가격이 공시되지 아니한 경우에는 시장·군수가 동법의 규정에 의하여 건설교통부장관이 제공한 토지가격비준표 또는 주택가격비준표를 사용하여 산정한 가액으로 하고, 공동주택가격이 공시되지 아니한 경우에는 대통령령이 정하는 기준에 따라 시장·군수가 산정한 가액으로 한다

2. 제1호외의 건축물과 선박·항공기 그 밖의 과세대상에 대하여는 거래가격, 수입가격, 신축·건조·제조가격 등을 참작하여 정한 기준가격에 종류·구조·용도·경과연수 등 과세대상별 특성을 감안하여 대통령령이 정하는 기준에 따라 지방자치단체의 장이 결정한 가액

⑤다음에 게기하는 취득(증여·기부 그 밖의 무상취득 및 「소득세법」 제101조제1항의 규정에 의한 거래로 인한 취득을 제외한다)에 대하여는 제2항 단서 및 제3항의 규정에 불구하고 사실상의 취득가격 또는 연부금액에 의한다.

1. 국가·지방자치단체 및 지방자치단체조합으로부터의 취득

2. 외국으로부터의 수입에 의한 취득

3. 판결문·법인장부중 대통령령이 정하는 것에 의하여 취득가격이 입증되는 취득

4. 공매방법에 의한 취득

5. 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제27조의 규정에 의한 신고서를 제출하여 동법 제28조의 규정에 의하여 검증이 이루어진 취득

제112조 (세율 )

①취득세의 표준세율은 취득물건의 가액 또는 연부금액의 1,000분의 20으로 한다.

②다음 각호의 1에 해당하는 부동산 등을 취득하는 경우(별장 등을 구분하여 그 일부를 취득하는 경우를 포함한다)의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 500으로 한다. 이 경우 골프장은 그 시설을 갖추어 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」의 규정에 의하여 체육시설업의 등록(시설을 증설하여 변경등록하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)을 하는 경우 뿐만 아니라 등록을 하지 아니하더라도 사실상 골프장으로 사용하는 경우에도 적용하며, 별장·고급오락장에 부속된 토지의 경계가 명확하지 아니한 때에는 그 건축물 바닥면적의 10배에 해당하는 토지를 그 부속토지로 본다.

1. 별장 : 주거용 건축물로서 상시 주거용으로 사용하지 아니하고 휴양·피서·위락 등의 용도로 사용하는 건축물과 그 부속토지(「지방자치법」 제3조제3항 및 제4항의 규정에 의한 읍 또는 면에 소재하고 대통령령이 정하는 범위와 기준에 해당하는 농어촌주택과 그 부속토지를 제외한다). 이 경우 별장의 범위와 적용기준은 대통령령으로 정한다.

2. 골프장 : 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」의 규정에 의한 회원제골프장용 부동산중 구분등록의 대상이 되는 토지와 건축물 및 그 토지상의 입목

3. 고급주택 : 주거용 건축물 또는 그 부속토지의 면적과 가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하거나 당해 건축물에 67제곱미터이상의 풀장등 대통령령이 정하는 부대시설을 설치한 주거용 건축물과 그 부속토지. 다만, 주거용 건축물을 취득한 날부터 30일이내에 주거용이 아닌 용도로 사용하거나 고급주택이 아닌 용도로 사용하기 위하여 용도변경공사에 착공하는 경우에는 그러하지 아니하다.

4. 고급오락장 : 도박장·유흥주점영업장·특수목욕장 기타 이와 유사한 용도에 사용되는 건축물중 대통령령이 정하는 건축물과 그 부속토지

5. 고급선박 : 비업무용 자가용 선박으로서 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 선박

지방세법 시행령

제73조 (취득의 시기등 )

①유상승계취득의 경우에는 다음 각호에 정하는 날에 취득한 것으로 본다.

1. 법 제111조제5항제1호 내지 제4호의 어느 하나에 해당하는 유상승계취득의 경우에는 그 사실상의 잔금지급일

2. 제1호에 해당하지 아니하는 유상승계취득의 경우에는 그 계약상의 잔금지급일(계약상 잔금지급일이 명시되지 아니한 경우에는 계약일부터 30일이 경과되는 날). 다만, 취득후 30일 이내에 「민법」제543조 내지 제546조의 규정에 의한 원인으로 계약이 해제된 사실이 화해조서·인낙조서·공정증서 등에 의하여 입증되는 경우에는 취득한 것으로 보지 아니한다.

제77조 (취득당시의 현황부과 )

부동산(광업권·어업권을 제외한다)·차량·기계장비 또는 항공기에 있어서는 공부상의 등재 또는 등록사항에 불구하고 사실상으로 취득한 때의 당해 물건의 현황에 의하여 부과한다.

다. 판단

(1) 「지방세법 시행령」제73조 제1항 제2호는 유상승계취득의 경우 ‘그 계약상의 잔금지급일’을 취득일로 규정하고 있고, 동 시행령 제77조는 부동산에 있어서는 공부상의 등재 또는 등록사항에 불구하고 사실상으로 취득한 때의 당해 물건의 현황에 의하여 부과한다고 규정하고 있는바, 원고는 2007. 3. 20. 이 사건 매매계약에 따른 잔금을 지급하고 이 사건 점포에 관한 소유권이전등기절차를 마침으로써 위 시행령 조항에 따라 이 사건 점포를 취득하였다고 볼 수 있고 원고의 주장 자체에 의하더라도 위 취득 당시 매도인인 00은 위 점포에서 유흥주점영업을 영위하고 있었고 단지 원고가 2007. 3. 27.에 이르러서야 이 사건 점포의 용도를 위락시설(유흥주점)에서 제2종 근린생활시설(일반음식점)로 변경한 사실을 인정할 수 있다.

따라서 이 사건 점포는 원고가 이를 취득할 당시 유흥주점 시설을 갖추고 그 영업을 하고 있는 상태여서 그 현황이 객관적으로 유흥주점영업장으로서의 실체를 갖추고 있었다고 할 수 있으므로 「지방세법」제112조 제2항 제4호 소정의 유흥주점영업장에 해당한다고 볼 것이고, 취득자가 유흥주점 영업으로 인하여 어떠한 경제적 이익을 누린 바 없었다든가 하는 사정이 있어도 마찬가지이다(대법원 1992.4.28. 선고 91누11889 판결 참조).

(2) 이에 대하여 원고는 취득자가 유흥주점 영업을 폐업하고 다른 영업을 할 목적으로 부동산을 취득한 경우에도 「지방세법」제112조 제2항 제4호를 적용하여 취득세를 중과하여 부과하는 것은 위 법 조항의 취지에 반한다고 주장하나, 유흥주점 영업장의 취득목적에 따라 취득세 중과세 여부를 달리하는 것은 입법기술상 또는 법집행상의 곤란 등에 비추어 볼 때 위 법 조항의 입법취지(경제생활에 있어서 사치·낭비풍조를 억제하고 국가 전체적으로 한정된 자원이 보다 더 생산적인 분야에 투자되도록 유도한다)를 관철하지 못하게 되어 부적절하고 오히려 법질서와 더욱 멀어지는 결과를 야기할 수 있다. 왜냐하면 취득목적이라는 것은 지극히 주관적이어서 이를 기준으로 중과세여부를 결정하는 것은 객관성이 담보되기 어려울 뿐만 아니라 그 해석과 법집행상의 자의가 개재될 여지가 있으며 유통세인 취득세의 본질과도 상응하지 않기 때문이다[헌법재판소 2005. 5. 26.자 2004헌바 27, 51 (병합) 전원재판부 결정 참조].

따라서, 원고의 이러한 주장은 이유 없다.

(3) 이처럼 원고의 이 사건 점포의 취득 당시 위 점포는 「지방세법」제112조 제2항 제4호 소정의 유흥주점영업장에 해당한다고 봄이 상당하므로, 위 법 조항 소정의 중과세율을 적용하여 한 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.