법인이 등록세 중과를 회피하기 위해서 실질적으로는 대도시 내에서 법인을 새로 설립하면서, 형식상으로 기존 법인을 인수하는 형태를 취했다면, 행정청이 이에 대해 등록세 중과세 처분을 하였다고 할지라도 법인의 재산권이나 예측가능성을 현저하게 침해하였다고 보기는 어렵다. 따라서 행정청의 등록세 및 지방교육세의 중과 처분은 정당하다.

1. 처분의 경위

가. 원고 회사 연혁

(1)

(주)피아이파이낸스의 설립 및 해산

(가) 설립일 : 1998. 4. 2.

(나) 본점 소재지 : 서울 서초구

서초동 1718-4

(다) 목적 : 매출채권 양수 및 관리, 대금회수 등

(라) 해산등기일 : 2003. 12. 3.

- 해산사유 : 휴면회사(

상법 제520조의2)

(2)

(주)피아이파이낸스의

상법 제519조에 의한 회사 계속 및 상호 등 변경

(가) 회사 계속 결의 및 변경일 : 2006. 8. 25.(등기일 : 2006. 8. 28.)

(나) 상호 :

(주)자인한방테마랜드(이하 ‘이 사건 회사’)

(다) 본점 소재지 : 서울 동작구

신대방동 395-69 보라매아카데미타워 406호(이하 ‘이 사건 부동산’)

(라) 목적 : 기존 사업 목적 모두 삭제, 한약제조 및 판매업 등으로 변경

(3)

양선정의 이 사건 회사 인수 및 상호 변경

(가) 이 사건 부동산 양수 및 일반 등록세 납부

○

양선정이 2006. 10. 2. 이 사건 회사를 인수하면서

건양씨앤씨(주)로부터 이 사건 부동산을 1,758,000,000원에 매입하고 같은 날 이 사건 회사 명의로 이전등기를 경료(그 후 아래와 같이 회사 상호를 변경한 후인 2007. 4. 16. 등기 명의를 아래의

녹야원한방테마랜드로 변경하는 부기등기를 경료)

○ 2006. 10. 2. 이 사건 부동산에 대한 일반 등록세율에 의한 등록세(지방교육세 포함) 42,192,000원을 신고ㆍ납부

(나) 회사 법인등기부 변경

○ 변경일(이하 ‘이 사건 상호변경일’) : 2006. 11. 30.(등기일 : 2006. 12. 1.)

○ 상호 :

(주)녹야원한방테마랜드

○ 본점 소재지 및 목적 : 전과 동일

나. 피고의 이 사건 회사에 대한 부동산 등록세 중과처분(이하 ‘이 사건 처분’)

(1) 처분일 : 2007. 12. 2.

(2) 중과사유 :

지방세법 제138조 제1항 제3호(이하 ‘이 사건 규정’),

같은 법 시행령 제102조 제2항

(가) 원고 회사 설립일 : 이 사건 상호변경일인 2006. 11. 30.

이 사건 회사 설립등기를 마친 후 사업실적이 없는 휴면회사 법인의 주식 전부를 제3자가 매수한 다음 법인의 임원, 상호, 목적사업 등을 변경하였으므로 사실상 새로운 법인의 설립이다.

(나) 대도시내에서 법인 설립 후 5년 이내에 취득한 이 사건 부동산 등기 경료

(3) 액수 : 일반세율의 3배인 등록세 93,539,660원 및 지방교육세 17,301,530원 등 합계 110,841,190원

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1, 2, 갑 3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고 회사는

양선정이 이 사건 회사를 인수하여 상호를 변경한 회사로 결국 원고 회사 설립일은 이 사건 회사 설립일과 같다. 원고 회사는 이 사건 회사 설립일인 1998. 4. 2.부터 5년이 경과한 후인 2006. 10. 2. 이 사건 부동산을 취득하여 등기를 하였으므로 등록세 중과대상이 아니다. 그럼에도 이 사건 상호 변경일에 원고 회사가 설립되었음을 전제로 한 이 사건 처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 이 사건 처분의 위법 여부

(가) 과세요건 엄격해석의 원칙

헌법은 조세법률주의를 채택하여 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 지고(

헌법 제38조), 조세의 종목과 세율은 법률로 정한다(헌법 제59조)고 규정하고 있다. 이러한 조세법률주의 원칙은 과세요건 등은 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 하고, 그 법률의 집행에 있어서도 이를 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하며, 비록 과세의 필요성이 있다 하여도 행정편의적인 확장해석이나 유추적용에 의해 이를 해결하는 것은 허용되지 않음을 의미한다(

대법원 2000. 3. 16. 선고 98두11731 전원합의체 판결 참조).

(나) 법률행위 형성의 자유

납세의무자가 경제활동을 함에 있어서는 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여서도 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있는 것이고, 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 할 것이되(

대법원 2001. 8. 21. 선고 2000두963 판결 참조), 실질과세의 원칙에 의하여 당사자의 거래행위를 그 형식에도 불구하고 조세회피행위라고 하여 그 행위의 효력을 부인할 수 있으려면 조세법률주의 원칙상 법률에 개별적이고 구체적인 부인규정이 마련되어야 하는 것이다(

대법원 1999. 11. 9. 선고 98두14082 판결 참조).

(다) 법인 설립 행위

법인의 설립에 관한 민법과 상법의 각 규정에 의하면, 법인의 설립에는 기본적으로 설립행위와 설립등기가 필요하고, 법인은 설립행위를 거쳐 설립등기를 함으로써 성립함과 동시에 법인격을 취득하게 되어(

민법 제33조,

상법 제171조 제1항,

제172조등 참조) 그로써 법인 설립은 완성되는 것이므로, 설립등기 없는 법인의 설립은 있을 수 없고, 일단 법인이 설립등기로써 성립된 이후에는 그 법인격이 소멸되지 않는 한 같은 설립등기에 의한 새로운 법인의 설립도 있을 수 없는 것이다.

(라) 지방세법상 법인 설립의 의미

위의 법리는 법인설립절차를 규율하는 기본법인 민법과 상법이 규정하는 바로서 법인 설립에 관한 기본원칙이 되고 있고, 법인 설립등기는 다른 법인등기 또는 상업등기와는 달리 창설적 효력을 가지며 그에 관한 규정은 강행규정인 점, 기타 관계 규정의 형식과 내용 등을 종합적으로 고려할 때, 지방세법에서 ‘법인의 설립’에 관하여 위와 같은 일반적인 법리와는 다른 별도의 정의 규정을 두고 있지 아니한 이상,

지방세법 제138조 제1항 제1호와

제3호에서 규정하는 ‘법인의 설립’ 역시 ‘설립등기에 의한 설립’을 뜻하는 것으로 해석하여야 할 것이다.

(마) 유추해석의 금지

설립등기를 마친 후 폐업을 하여 사업실적이 없는 상태에 있는 법인의 주식 전부를 제3자가 매수한 다음 법인의 임원, 자본, 상호, 목적사업 등을 변경하였다 하여 이를 위 조항이 규정하는 ‘법인의 설립’에 해당한다고 볼 수는 없다, 가사 그러한 행위가 등록세 등의 중과를 회피하기 위한 것으로서 이를 규제할 필요가 있다 하더라도 그와 같은 행위의 효력을 부인하는 개별적이고 구체적인 법률 규정을 두고 있지 않은 조세법하에서 그 행위가 위 조항의 ‘법인의 설립’에 해당한다고 보아 등록세를 중과하는 것은 조세 법규를 합리적 이유 없이 확장 또는 유추해석하는 것으로서 허용될 수 없다 할 것이다.

(바) 소결론

이 사건 상호변경일인 2006. 11. 30. 원고 법인의 실체가 전면적으로 변경되어 실질적인 새로운 설립이 있었다고 보아 그로부터 5년 이내에 이루어진 이 사건 부동산 등기가 등록세 등 중과 대상임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 이 사건 처분이 당연 무효인지 여부

(가) 하자 있는 행정처분이 당연 무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하고, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(

대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결,

2002. 2. 8. 선고 2000두4057 판결 등 참조).

(나) 앞서 본 이 사건 처분의 하자는 피고가 조세 법규를 합리적 이유 없이 확장 또는 유추해석하여 등록세 등을 중과한 점에 비추어 일응 중대하다고 할 수 있다. 그러나 이 사건 변론에 나타난 다음과 같은 여러 사정을 고려하면 이 사건 처분의 하자가 명백하다고는 할 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 당연 무효라고 볼 수 없다.

○ 조세법규의 규율대상인 경제현상이 다양하고 끊임없이 변화하는 점에 비추어 입법기술상 어느 정도는 추상적이고 다의적인 개념을 사용할 수밖에 없고 그에 따라 해당 법규의 해석이 달라질 여지가 충분히 있다.

○ 피고가 이 사건 처분을 할 당시에는 이 사건에서와 같이 주식회사의 주주, 임원, 명칭, 본점, 법인의 목적, 자본금의 액수 등 인적ㆍ물적 요소가 전면적으로 변경되어 법인이 실질적으로 새로이 설립된 경우 법인 설립에 관하여 규정하고 있는

지방세법 제138조 제1항 제3호를 적용할 수 있는지 여부에 대하여 법리가 명백하게 밝혀지지 않아 그 해석상 다툼의 여지가 많았다.

○ 실제로 이 사건과 내용이 거의 동일한 여러 사건 하급심판결들에서는 1심과 2심에서 모두 그 판결 결과가 서로 엇갈리다가 대법원 판결(

2009. 4. 9. 선고 2007두26629 등 참조)로 비로소 그 법리가 확립되었다.

○ 이 사건 등록세 중과 규정은 인구와 경제력의 대도시 집중을 억제함으로써 대도시 주민의 생활환경을 보존ㆍ개선하고 지역간 균형발전 내지는 지역경제를 활성화하려는 공익적 목적으로 만들어진 것이고, 원고가 이러한 등록세 중과를 회피하기 위해서 실질적으로는 대도시 내에서 법인을 새로 설립하면서 형식상으로 기존 법인을 인수하는 형태를 취한 점에 비추어 보면, 피고가 실질적인 법인 설립의 점을 중시하여 위 규정을 목적론적으로 해석하는 입장에서 등록세를 중과하였다고 하더라도 원고의 재산권이나 예측가능성을 현저하게 침해하였다고 보기는 어렵다.

3. 결론

원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각한다.