취득세는 재화의 사용·수익 여부와 관계없이 취득행위를 담세력으로 하는 유통세의 일종이므로, 부동산에 대한 증여계약을 체결한 경우에는 증여계약일에 사실상의 취득행위가 존재하게 되어 납세의무가 성립하므로, 추후 합의에 의하여 계약을 해제하는 경우라고 할지라도 여전히 납세의무의 존부에 영향을 미칠 수 없다. 따라서 이러한 증여거래에 취득세를 부과한 행정청의 처분은 여전히 정당하다.

1. 기초사실

가. 원고의 남편인

오흥섭은 2001. 10. 4. 서울

강서구 화곡동 976-13 대지 166.3m² 및 그 지상 철근콘크리트조 스라브지붕 3층 다가구주택 1동(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 원고에게 증여한(이하 ‘이 사건 증여계약’이라 한다) 후, 같은 날 원고를 대신하여 피고에게 취득세 신고를 하였다.

나. 피고는, 원고가 증여받은 이 사건 부동산의 취득세를 납부하지 아니하자 2002. 1. 3. 원고에게 취득세(가산세 포함) 4,382,310원, 농어촌특별세(가산세 포함) 269,430원, 가산금 2,651,260원의 납부를 고지하면서(이하 ‘종전 납부고지’라고 한다), 2002. 1. 3.경 위 납부고지서를 등기우편으로 발송한 이후 2004. 4.경부터 2005. 12.경까지 매달 취득세에 관한 체납액고지서를 등기우편으로 발송한 후, 2005. 12. 12. 원고의 취득세 체납을 이유로 원고 소유인 서울

강서구 염창동 272-11 롯데캐슬아파트 101동 402호를 압류(이하 ‘종전 압류처분’이라고 한다)하였다.

다. 이에 원고는 종전 납부고지와 압류처분의 취소를 구하는 소(서울행정법원 2005구합41891호)를 제기하여, 2006. 5. 18. “원고가 피고로부터 2005. 12. 19.자 취득세 체납액고지서를 송달받은 사실만이 인정되고, 나머지 납부고지서 및 독촉장들은 원고에게 적법하게 송달되었다고 할 수 없으므로, 종전 납부고지 및 압류처분에는 중대하고도 명백한 하자가 있어서 위법하다”는 이유로 승소판결을 받았고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

라. 피고는 위 확정판결에 따라 2006. 6. 14.자로 종전 납부고지와 압류처분을 취소한 다음, 2006. 12. 10. 다시 원고에게 취득세(가산세 포함) 4,382,310원, 농어촌특별세(가산세 포함) 269,430원의 납부를 고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 6호증의 각 기재

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 증여계약은 파기된 것이므로 이 사건 처분은 위법하다. 즉,

오흥섭과 원고는 이 사건 증여계약이 있었던 날인 2001. 10. 4. 증여계약을 파기하였고,

오흥섭은 피고에게 했던 취득세 신고도 철회하였다. 따라서

오흥섭은 이 사건 증여계약 이후에도

오흥섭 명의로 부과된 재산세를 납부해 왔고,

오흥섭이 2005. 4. 25. 사망한 이후에는 이 사건 부동산을 오규원이 상속하여 등록세까지 납부한 것이다. 이처럼 이미 파기된 증여계약에 기하여 원고에게 취득세 등을 부과한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

아래 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 위 인정증거들과 갑 제4, 5, 7호증, 을 제1 내지 6호증의 각 기재에 의하여 인정할 수 있다.

(1)

오흥섭은 2001. 10. 4. 이 사건 증여계약을 하고 증여계약서에 부동산등기 특별조치법에 의한 검인을 받은 후, 원고 대신 피고에게 취득신고를 하면서 발부받은 취득신고 겸 자진납부 세액계산서에 서명날인하였다.

(2) 원고가 제출한 증여파기계약서(갑7)는 을 제1호증과 내용과 형태가 동일한 증여계약서의 표목 ‘증여’와 ‘계약서’ 사이에 ‘파기’라는 글자를 수기로 기입한 것이다.

(3) 이 사건 증여계약 이후에도 이 사건 부동산은

오흥섭 명의로 계속 등기되어 있다가

오흥섭이 2005. 4. 25. 사망한 이후, 아들인 오규원이 이를 협의분할에 의하여 상속하였다.

(4) 이 사건 부동산에 관하여는 이 사건 증여계약 이후에도

오흥섭 명의로 2002년부터 2005년까지 재산세가 부과되었고, 오규원은 이 사건 부동산을 상속하여 소유권이전등기를 마치면서 등록세를 납부하였다.

라. 판단

(1) 이 사건 처분의 성격

구 지방세법(2003. 12. 30. 법률 제7013호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제120조 제1항은 “취득세 과세물건을 취득한 자는 그 취득한 날부터 30일 이내에 이를 신고함과 동시에 당해 신고과세표준액에

제112조의 규정에 의한 세율을 적용하여 산출한 세액(이하 "신고세액"이라 한다)을 신고납부하여야 한다”고 규정하고 있고,

제121조 제1항은 “취득세납세의무자가 제120조의 규정에 의한 신고납부를 하지 아니하거나 신고납부세액이

제111조 및

제112조의 규정에 의한 산출세액에 미달한 때에는 제111조 및 제112조의 규정에 의하여 산출한 세액 또는 그 부족세액에 100분의 20을 가산한 금액을 세액으로 하여 보통징수의 방법에 의하여 징수한다”고 규정하고 있는바, 위와 같은 신고납부방식을 채택하고 있는 취득세(및 농어촌특별세)에서는 조세채무는 신고와 동시에 확정되는 것이고, 그 이후의 과세관청의 납부고지는 조세채무의 부과절차와는 구분되는 징수처분에 해당한다.

따라서, 이 사건에서도 이미 취득신고에 의하여 원고에 취득세 및 농어촌특별세의 부과처분은 확정된 것이고, 이 사건 처분은 원고의 조세채무 미납부에 따른 징수처분에 해당하는 것이다.

(2) 하자의 판단

조세의 징수처분은 부과처분의 구체적인 집행을 위한 절차에 해당하는 것으로서 부과처분과는 그 절차와 목적을 달리하는 것이고, 일정한 행정목적을 위하여 독립된 행위가 단계적으로 이루어진 경우에 선행처분에 존재하는 하자는 그것이 당연무효의 사유가 아닌 이상 후행처분에 그대로 승계되지 아니하는 것이다(대법원1989. 7. 11.선고 88누12110 판결 등 참조). 따라서, 취득세 등의 징수처분에 불과한 이 사건 처분의 위법하다고 하기 위해서는, 징수처분으로서 그 자체의 위법사유가 인정되거나, 부과처분이 당연무효에 해당한다고 하여야 할 것이다.

그런데, 원고는 이 사건 처분에 대하여 징수처분으로서 그 자체의 위법사유를 주장하고 있지 아니하므로, 이 사건 처분이 위법하려면 이 사건 처분의 근거가 된 취득세 및 농어촌특별세의 부과처분(취득신고)에 중대ㆍ명백한 하자가 있어 당연무효에 해당한다고 볼 수 있어야 한다.

(3) 취득세 및 농어촌특별세의 부과처분이 당연무효인지 여부

한편,

구 지방세법 제105조 제2항은 부동산의 취득에 있어서는 민법의 규정에 의한 등기를 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에 취득한 것으로 본다고 규정하고 있고,

지방세법 시행령 제73조 제2항은 무상승계취득의 경우에는 그 계약일에 취득한 것으로 보되, 다만 권리의 이전에 등기를 요하는 재산의 경우에는 등기를 하지 아니하고 30일 이내에 계약이 해제된 사실이 화해조서ㆍ인낙조서ㆍ공정증서 등에 의하여 입증되는 경우에는 취득한 것으로 보지 아니한다고 규정하고 있는바, 취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로 취득자가 재화를 사용수익처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니어서 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 사실상의 취득행위 자체를 과세객체로 하는 것으로서, 위와 같은 관계법령에 따라 등기 여부와는 상관없이 증여계약일에 사실상의 취득행위가 존재하게 되어 그에 대한 조세채권이 당연히 발생하고, 증여계약으로 인하여 수증자가 일단 부동산을 적법하게 취득한 다음에는 원칙적으로 그 후 합의에 의하여 계약을 해제하고 그 부동산을 반환하는 경우에도 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 줄 수 없는 것이고(대법원1998. 12. 8. 선고 98두14228 판결 참조), 다만 지방세법 시행령의 규정에 따라 일정한 요건 하에만 취득한 것으로 보지 않게 될 뿐이다.

그런데, 위 인정사실들에 비추어 보면, 취득신고 과정에서

오흥섭이 원고로부터 대리권을 수여받지도 않고 신고하였다고 보기는 어렵고, 또한 앞서 인정한 바와 같이, 이 사건 증여 계약 이후 이 사건 부동산의 등기가 계속

오흥섭 명의로 남아 있다가 오규원이 이를 상속하였고, 그에 따라 재산세도

오흥섭 앞으로 부과되었다는 사정이 있다고 하더라도, 이러한 사정만으로 원고에 대한 취득세 부과처분이 위법하다고 볼 수는 없다. 그리고, 원고가 제출한 증여파기계약서(갑7)는 지방세법 시행령이 정한 해제의 특별한 입증방법인 화해조서인낙조서공정증서 등에 해당한다고 볼 수 없고, 더구나 그 계약일자와 기재형식, 같은 날에 증여계약에 검인을 받아 취득신고까지 마쳐졌던 점 증에 비추어 보면 위 증여계약이 적법하게 해제(파기)되었는지에 관하여 입증이 되었다고 볼 수도 없다.

결국, 원고에 대한 취득세 및 농어촌특별세의 부과처분에 해당하는 이 사건 부동산에 관한 취득신고에 중대명백한 하자가 있다고 볼 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분은 적법하고, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.