1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 5면 하 2행의 ‘갑 제19호증’을 ‘갑 제18호증’으로 변경하고, 5면 하 1행의 ‘갑 제40호증의 1, 2, 3’의 다음에 ‘갑 제41, 43, 44호증’을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울행정법원 2006. 9. 20. 선고 2005구합10279 판결】

【주문】 처분청패소

1. 피고가 2005. 3. 10. 원고에 대하여 한 취득세 5,642,040원, 등록세 7,496,600원의 각 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【이유】

1. 과세처분의 경위

가. 서울 강동구 00동 325-9 지상 철근콘크리트조 평슬래브지붕 6층 근린생활시설 및 다세대주택(이하 이 사건 건물이라 한다)에 관하여 2004. 8. 4. 경매기입등기 촉탁(채권자 박00)에 기한 원고 명의의 소유권보존등기(이하 이 사건 소유권보존등기라 한다)가 경료되었다.

나. 이 사건 건물은 소유권보존등기가 경료될 무렵 외부 공사가 거의 마무리된 상태에서 내부 및 옥탑 등의 공사가 진행 중에 있었다. 한편, 이 사건 건물에 대한 사용승인 및 준공검사가 이루어지지 않은 상태에서 2004. 4. 25.부터 2004. 12. 2. 사이에 이 사건 건물 중 401호, 402호, 403호, 501호, 502호, 601호에 각각 임차인들이 입주하였다.

다. 피고는 2005. 3. 10. 원고에 대하여 이 사건 건물 중 사전 입주한 6세대 부분에 대한 취득세 5,642,040원(가산세 및 농어촌특별세 포함), 이 사건 소유권보존등기에 대한 등록세 7,496,600원(가산세 및 농어촌특별세 포함)을 각 부과·고지하는 이 사건 취득세 및 등록세 부과처분을 하였다.

2. 이 사건 부과처분의 위법 여부

가. 원고의 주장 요지

이 사건 건물은 원고의 처 신00이 당시 의사무능력자인 원고의 명의를 임의로 사용하여 건축허가를 받은 다음 건축업자인 박00과 사이에 공사도급계약을 체결하고 건축 중이던 것으로서 실질에 있어서 신00의 소유이다. 그리고 이 사건 소유권보존등기도 신00이 박00에게 위 공사대금과 관련하여 임의로 작성하여 준 원고 명의의 약속어음 공정증서에 기한 강제집행절차에 의하여 이루어진 것이며, 이 사건 건물의 사전 입주도 원고의 의사와는 무관하게 이루어진 것이다. 따라서 이 사건 건물에 관한 건축허가서상 건축주 명의가 원고이고, 이 사건 건물에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기가 경료되어 있다는 사유만으로 이 사건 건물과 무관한 원고에 대하여 한 이 사건 부과처분은 위법하다.

나. 관련 법령

지방세법(2005.01.05 법률 제7332호로 개정되기 전의 것)

제4절 취득세

제104조 (정의) 취득세에서 사용하는 용어의 의의는 다음 각호와 같다.

1. 부동산 : 토지 및 건축물을 말한다.

3. 토지 지적법의 규정에 의한 토지를 말한다.

4. 건축물 : 건축법 제2조제1항제2호의 규정에 의한 건축물(이와 유사한 형태의 건축물을 포함한다)과 토지에 정착하거나 지하 또는 다른 구조물에 설치하는 레저시설, 저장시설, 도크시설, 접안시설, 도관시설, 급·배수시설, 에너지 공급시설 그 밖에 이와 유사한 시설(이에 부수되는 시설을 포함한다)로서 대통령령이 정하는 것을 말한다.

8. 취득 : 매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 개수, 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성등과 기타 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상무상을 불문한 일체의 취득을 말한다.

9. 건축 : 건축법 제2조제1항제9호의 규정에 의한 건축을 말한다.

제105조 (납세의무자등)

①취득세는 부동산·차량·기계장비·입목·항공기·선박·광업권·어업권·골프회원권·콘도미니엄회원권 또는 종합체육시설이용회원권의 취득에 대하여 당해 취득물건 소재지의 도(골프회원권·콘도미니엄회원권 및 종합체육시설이용회원권은 골프장·콘도미니엄 및 종합체육시설 소재지의 도를 말한다)에서 그 취득자에게 부과한다.

②부동산·차량·기계장비·입목·항공기·선박·광업권·어업권·골프회원권·콘도미니엄회원권 또는 종합체육시설이용회원권의 취득에 있어서는 민법·광업법·수산업법·선박법·산림법·건설기계관리법·자동차관리법 또는 항공법등 관계법령의 규정에 의한 등기·등록등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 각각 취득한 것으로 보고 당해 취득물건의 소유자 또는 양수인을 각각 취득자로 한다. 다만, 거량, 기계장비·항공기 및 주문에 의하여 건조하는 선박은 승계취득의 경우에 한한다.

제5절 등록세

제124조 (납세의무자) 등록세는 재산권 기타 권리의 취득·이전·변경 또는 소멸에 관한 사항을 공부에 등기 또는 등록(등재를 포함한다. 이하 같다)하는 경우에 그 등기 또는 등록을 받는 자에게 부과한다.

지방세법 시행령(2005.01.05 대통령령 제18669호로 개정되기 전의 것)

제73조 (취득의 시기등)

④건축허가를 받아 건축하는 건축물에 있어서는 사용승인서 교부일(사용승인서 교부일이전에 사실상 사용하거나 임시사용승인을 받은 경우에는 그 사실상의 사용일 또는 임시사용승인일)을 취득일로 보고, 건축허가를 받지 아니하고 건축하는 건축물에 있어서는 그 사실상의 사용일을 취득일로 본다. 다만, 도시개발법에 의한 도시개발사업이나 도시및주거환경정비법에 의한 정비사업(주택재개발사업 및 도시환경정비사업에 한한다)으로 건축한 주택을 도시개발법 제41조의 규정에 의한 환지처분 또는 도시및주거환경정비법 제54조의 규정에 의한 소유권이전에 의하여 취득하는 경우에는 환지처분공고일의 다음 날 또는 소유권이전고시일의 다음날을 취득일로 보며, 환지처분공고일 또는 소유권이전고시일 이전에 사실상 사용하는 경우에는 그 사실상의 사용일을 취득일로 본다.

다. 인정사실

(1) 원고의 의사능력 상태

(가) 원고는 2001. 5. 24. 그의 집에서 쓰러져 서울 강동구 00동 소재 00병원에서 뇌동맥류파열 및 뇌지주막하출혈, 뇌경색 등의 진단을 받고 개두술 및 뇌동맥류결찰술, 뇌실복강간 단락술 등의 수술을 받았으며, 2002. 7. 16. 퇴원하였다.

(나) 원고는 위 수술 후 중추신경계 손상에 의한 사지부전마비증상과 뇌기능장해를 갖게 되었고, 퇴원 이후에도 통원치료를 하면서 가족들의 도움을 받으며 살았으며, 2004. 10.경 실시한 신체감정결과에 의하면, 지능지수가 66, 사회적 적응 능력이 1세 3개월의 수준으로 사고의 진행이나 연상의 전개가 불가능하고, 시간, 장소, 사람 등에 대한 지남력이 상실되어 있었다.

(다) 한편, 원고의 형인 이00은 2004. 8. 21. 원고에 대하여 금치산선고신청을 하여 2004. 11. 17. 서울가정법원으로부터 원고에 대하여 금치산선고결정을 받았고, 원고의 처인 신00과 아들인 이00이 2004. 12. 23. 서울가정법원으로부터 후견인 사퇴허가 결정을 받음에 따라 원고의 후견인이 되었다.

(2) 이 사건 건물의 건축 경위

(가) 신00은 2002. 7. 3. 피고에게 임의로 건축주 명의를 원고로 하여 이 사건 건물의 건축허가신청서를 제출하였고, 이에 피고는 2002. 7. 15. 위 신청서에 따라 건축주 명의를 원고로 하여 건축허가를 하였다. 신00은 2002. 10. 21. 이 사건 건물의 건축주 명의를 자신의 명의로 변경하였다가, 2003. 10. 28. 다시 임의로 건축주 명의를 원고로 변경하였다.

(나) 신00은 2003. 12. 22. 임의로 원고의 대리인으로 행세하면서 박00과 사이에 공사대금 7억 9,850만 원에 당시 중단되어 있던 이 사건 건물의 신축공사를 완료하는 것을 내용으로 하는 건축도급계약을 체결하였고, 위 공사대금은 이 사건 건물이 완공되면 이 사건 건물을 임대하여 받은 임차보증금에서 우선 지급하기로 약정하였다.

(다) 신00은 2004. 3. 24.부터 2004. 4. 22. 사이에 이 사건 건물 중 일부 완공된 401호, 402호, 403호, 501호, 502호, 601호를 임차인들에게 각 임대하였고, 임차인들은 그 후 2004. 4. 25.부터 2004. 12. 2. 사이에 각 입주하였다.

(3) 이 사건 소유권보존등기의 소유자 명의가 원고로 된 경위

(가) 신00은 이 사건 건물 신축공사가 진행 중이던 2004. 5. 12. 박00에게 위 공사대금의 지급을 담보하기 위하여 위조된 원고 명의의 액면금 합계 7억 9,050만 원의 12장의 약속어음과 위임장에 의하여 공증인가 법무법인00에서 약속어음 공증을 하여 주었다.

(나) 박00은 이 사건 건물이 완공되어 갈 무렵인 2004. 7.경 위 약속어음 공정증서에 기하여 이 사건 건물에 관하여 서울동부지방법원 2004타경8603으로 강제집행을 신청하였고, 위 법원은 2004. 7. 28. 강제집행개시결정을 하고 이 사건 건물에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기 및 강제집행개시결정기입등기를 촉탁하였으며, 이로 인하여 이 사건 소유권보존등기가 경료되었다.

(다) 한편, 후견인 이00은 박00을 상대로 위 약속어음 공정증서에 기한 강제집행 불허를 구하는 청구이의의 소를 서울동부지방법원 2004가합11641로 제기하였고, 위 법원은 2005. 1. 27. 위 약속어음 공정증서가 무권대리인인 신00의 촉탁에 의하여 작성된 것으로 무효라는 이유로 위 약속어음에 기한 강제집행을 불허하고 위 강제집행정지결정을 인가하는 판결을 선고하였고, 이 판결은 박00의 항소(서울고등법원 2005나25795)가 기각된 후 2005. 11. 29. 그대로 확정되었다.

(라) 신00은 이 사건 약속어음 및 위임장의 위조 등에 대하여 서울동부지방법원(2005고단3175)으로부터 징역 2년의 형을 선고받았고, 이 판결은 신00의 항소(서울동부지방법원 2006노332)가 기각된 후 신00이 상고를 포기함에 따라 그대로 확정되었다.

[인정 근거] 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증 내지 갑 제8호증, 갑 제10호증, 갑 제15호증의 1 내지 6, 갑 제16호증, 갑 제17호증의 1, 2, 갑 제19호증, 갑 제24호증의 1, 2, 갑 제40호증의 1, 2, 3, 을 제3호증의 1 내지 6의 각 기재, 변론 전체의 취지.

라. 판단

(1) 취득세 부과처분

취득세는 취득행위를 과세객체로 하여 부과하는 행위세로서 그에 대한 조세채권은 취득행위라는 과세요건사실이 존재함으로써 등기·등록 여부와는 상관없이 당연히 발생한다(대법원·2003. 10. 23.·선고·2002두5115·판결·참조).

건축 중인 건물의 경우 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추게 되었을 때 취득세의 과세객체인 취득행위의 대상이 되고, 그 건물을 원시취득하는 건축주에 대하여 「지방세법 시행령」제73조 제4항에 의하여 사용승인서교부일에 취득세 납세의무가 성립하되, 다만 그전에 사실상 사용하거나, 임시사용승인을 받은 경우에는 그때 취득세 납세의무가 성립한다.

이 사건의 경우, 앞서 인정한 사실관계에 나타난 바와 같이 이 사건 취득세 부과처분 당시 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물에 해당하고, 그 당시 이 사건 건물의 건축허가서상 건축주가 원고 명의로 되어 있었으나, 건축허가서상 건축주는 신00에 의하여 당시 의사무능력자인 원고의 명의가 도용된 것일 뿐이고, 이 사건 건물은 원고의 처인 신00이 건축업자 박00을 통하여 신축한 것이므로, 원고에 대하여는 취득세 과세요건사실인 취득행위가 없었다 할 것이다.

따라서 이와 다른 전제하에 한 이 사건 취득세 부과처분은 위법하다.

(2) 등록세 부과처분

등록세는 재산권 기타 권리의 취득·이전·변경 또는 소멸에 관한 사항을 공부에 등기 또는 등록하는 경우에 등기 또는 등록이란 단순한 사실의 존재를 과세물건으로 하여 그 등기 또는 등록을 받는 자에게 부과하는 세금으로서, 등기 또는 등록자체에 하자가 있어 법률상 등기 또는 등록된 효과를 인정할 수 없는 경우가 아닌 한 그 등기 또는 등록의 유·무효나 실질적인 권리귀속 여부와는 관계가 없는 것이므로 등기 또는 등록명의자와 실질적인 권리귀속 주체가 다르다거나 일단 공부에 등재되었던 등기 또는 등록이 뒤에 원인무효로 말소되었다 하더라도 위와 같은 사유는 그 등기 또는 등록에 따른 등록세 부과처분의 효력에 아무런 영향이 없다 할 것이다(대법원 1983. 2. 22. 선고 82누509 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000두7896 판결 등 참조).

그러나 헌법 제23조의 재산권 보장 규정, 자기책임의 원리 등에 비추어 볼 때 단순히 등기 또는 등록명의자와 실질적인 권리귀속의 주체가 다른 것이 아니라 등기 또는 등록이 본인의 의사와는 무관하게 제3자에 의하여 명의가 도용되어 이루어진 경우에까지 그 등기 또는 등록명의자에게 등록세 납부의무가 있다고 볼 수 없다.

이 사건의 경우, 앞에서 본 바와 같이 신00이 당시 의사무능력자인 원고 명의를 임의로 사용하여 건축허가서상 건축주 명의를 원고로 변경하였는데, 이와 같이 건축주 명의가 원고로 되어 있는 것을 기화로, 건축업자인 박00이 위조된 원고 명의의 약속어음 및 위임장에 기하여 작성된 약속어음 공정증서에 의하여 이 사건 건물에 강제집행하는 과정에서 집행법원의 촉탁에 의하여 이 사건 소유권보존등기가 이루어진 것이므로, 이는 신00이 당시 의사무능력자인 원고 명의를 도용하여 이 사건 건물에 대한 건축허가상 건축주 명의를 원고로 변경한 것에서부터 비롯된 것이라 할 것이다.

따라서 비록 이 사건 소유권보존등기 자체에 하자가 있는 것은 아니라고 하더라도 이 사건 건물의 신축 및 소유권보존등기에 관하여 전혀 관여하지 아니하였고 단지 명의를 도용당한 것에 불과한 원고에게 등록세 납부의무가 있다고 볼 수 없으므로 원고에 대하여 이 사건 등록세를 부과한 처분도 위법하다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.