이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에 관한 특례법 제4조에 해당하여 이유 없으므로, 위 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【하급심-서울고등법원 2011. 12. 13. 선고 2010누35526 판결요약】

1) 식품위생법 시행령 제21조 제1항 제8호 라목에 의하면 ‘유흥주점영업’은 주로 주류를 조리판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업을 말하는바, 유흥주점영업장에서의 ‘객실’이라 함은 일단의 손님들이 그 밖의 손님과 격리된 장소에서 노래를 부르거나 춤을 추면서 유흥을 즐길 수 있도록 설치된 방실을 뜻한다 할 것인데, 을 제6호증의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 유흥주점의 방실 중 별지 측량감정도(이하 ‘측량감정도’라고만 한다) ‘ㄱ, ㅅ 부분’(이하 ‘이 사건 대기실’이라 한다. 한편, ‘ㅅ 부분’은 이 사건 각 처분의 과세기준일인 2009. 6. 1. 당시에는 ‘ㄱ 부분’과 분리되어 있지 않았는데 그 후 원고들이 ‘ㄱ 부분’과 ‘ㅅ 부분’ 사이에 벽체를 설치하여 서로 분리한 것이다)에는 다른 방실과는 달리 노래반주기, 유흥용 조명시설 등 유흥주점영업에 필요한 시설이 설치되어 있지 않은 사실이 인정되므로, 이 사건 대기실은 손님이 유흥을 즐길 수 있도록 설치된 것이 아니어서 객실에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다[을 제8호증의 기재에 의하면 원고들은 재산세 환불 요청을 하면서 이 사건 유흥주점에 객실(룸) 4개가 있다고 주장한 것으로 보이나, 원고들의 주장에 따라 객실인지 여부의 객관적인 사실이 결정되는 것이 아닐 뿐더러, 을 제1호증의 기재에 의하면 원고들은 2009년 재산세 과세 당시 이 사건 건물 부분이 고급오락장에 해당하지 않는다고 이의를 제기하면서 피고에게 제출한 도면상에 이 사건 대기실을 ‘룸4(대기실)’이라고 기재하고 있는바, 원고들이 위 환불요청서에 객실이라고 표현한 것이 재산세 중과세의 대상이 되는지 여부를 결정하는 법령상의 객실의 의미를 정확히 인식하고 한 것이 아니라 단순히 이 사건 유흥주점 내의 방실을 의미한 것으로 볼 여지도 있다 할 것이다].

따라서 이 사건 대기실이 객실에 해당함을 전제로 하여 객실의 면적이 영업장 전용면적의 100분의 50 이상이라고 본 이 사건 각 처분은 위법하다(이 사건 대기실을 객실에서 제외하면 객실의 면적이 영업장 전용면적의 100분의 50 이상이 되지 않음은 뒤에서 보는 바와 같은 제1심 법원의 감정인 서희정에 대한 측량감정촉탁결과에 비추어 명백하다).

2) 나아가, 설사 이 사건 대기실을 객실에 해당한다고 보더라도, 행정소송에 있어서 특별한 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 행정청이 이를 주장입증하여야 할 것이므로 이 사건 유흥주점의 객실의 면적이 영업장 전용면적의 100분의 50 이상이라는 점에 관하여 피고가 이를 입증하여야 할 것인데, 아래의 사정에 비추어 볼 때 피고가 이를 입증하였다고 보기 어렵다.

가) 이 사건 유흥주점의 객실의 면적이 영업장 전용면적의 100분의 50 이상인 경우에 해당하는지 여부를 판단함에 있어, 구 지방세법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 전문개정되기 전의 것, 이하 같다) 제84조의3 제4항 제5호 나목에서 규정한 ‘영업장 전용면적’ 및 ‘객실의 면적’을 순수 실내면적, 다시 말해 벽체의 내부선을 기준으로 할 것인지, 벽체의 중심선을 기준으로 할 것인지는 규정 자체로는 분명하지 않다[ 구 건축법 시행령(2009. 6. 30. 대통령령 제21590호로 개정되기 전의 것) 제119조 제1항 제2호, 제3호에 의하면 건축면적은 건축물의 외벽의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 하고, 건축물의 바닥면적은 건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽기둥 기타 이와 비슷한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다고 규정하고 있으나, 위 구 건축법 시행령 규정은 건축물의 건축면적과 바닥면적에 관한 일반적인 규정일 뿐이라 할 것이고, 위 규정이 구 지방세법 시행령상의 객실의 면적이나 영업장 전용면적을 산정함에 있어서 반드시 적용 또는 유추적용되어야 한다고 볼 수는 없으며, 이러한 점은 ‘공동주택의 경우 외벽의 내부선을 기준으로 산정한 면적을 주거전용면적으로 한다’고 규정하고 있는 주택법 시행규칙 제2조 제2항 제2호에 비추어 보더라도 더욱 그러하다]. 그러나 위 구 지방세법 시행령 조항에서 ‘영업장 전용면적’과 ‘공용면적을 포함한 영업장 면적’ 개념을 구분하여 규정하고 있는 점, 벽체 부분은 그 층에 있는 영업장과 사무실 등 내부 공간 전체를 위한 ‘공용면적’에 속한다고 봄이 상당한 점, 고급오락장의 부속토지 면적을 산정함에 있어서는 건축물대장상의 면적 개념을 기준으로 하는 것이 타당하겠지만, 유흥주점영업장에 해당하는지 여부를 구분하는 데 있어서는 해당 업소가 사용하는 영업장 전체 면적 중에서 객실(룸)로 사용하는 공간의 실사용 면적의 비율을 기준으로 하는 것이 입법취지에 부합한다고 보이는 점 등을 종합하면, 위 영업장 전용면적 및 객실 면적은 어느 것이나 실제 사용되고 있는 실내 공간의 면적을 의미하는 것으로 봄이 타당하다 할 것이다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011두3814 판결 참조).

위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 제1심 법원의 감정인 서희정에 대한 측량감정촉탁결과에 의하면, 이 사건 유흥주점의 영업장 전용면적은 70.5㎡이고, 그 중 측량감정도상 ‘ㅅ 부분’을 제외한 나머지 객실의 면적은 34.1㎡[기록 147면상의 ㄱ 부분(7.8㎡) + ㄴ 부분(9.6㎡) + ㄹ 부분(6.5㎡) + ㅁ 부분(10.2㎡)]인 사실이 인정되므로, 객실의 면적이 영업장 전용면적의 100분의 50 이상이 되기 위해서는 위 ‘ㅅ 부분’의 면적이 1.15㎡ 이상 되어야 할 것인데, 위 측량감정촉탁결과에 의하면 벽체의 중심선을 기준으로 하여 산정한 ‘ㅅ 부분’의 면적이 1.5㎡라는 사실만 확인할 수 있을 뿐 실제 사용되고 있는 실내 공간의 면적을 확인할 수 없고, 달리 ‘ㅅ 부분’의 실제 사용되고 있는 실내 공간의 면적이 1.15㎡ 이상인 사실을 인정할 증거가 없다.

나) 나아가 위 측량감정촉탁결과에 의하면 측량감정도상 ‘ㄷ 부분’의 면적은 8.9㎡(벽체의 중심선을 기준으로 산정한 것이다)인 반면, 피고가 이 사건 각 처분 당시 서원건축사무소를 통해 측량한 위 ‘ㄷ 부분’의 면적은 8.75㎡(이 역시 벽체의 중심선을 기준으로 산정한 것이다)로서, 위 두 측량결과의 오차가 약 1.68%로 나타나고 있는바, 이 사건 유흥주점의 객실의 면적이 영업장 전용면적의 50.4%에 해당한다는 제1심 법원의 위 측량감정촉탁결과는 재산세 중과세의 대상이 되는 유흥주점영업장에 해당하는지 여부에 대한 기준이 되는 100분의 50을 불과 0.4% 초과하고 있어, 위와 같은 오차범위를 고려해 보면 위 측량감정촉탁결과만으로 이 사건 유흥주점의 객실의 면적이 영업장 전용면적의 100분의 50 이상이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

3) 따라서 이 사건 유흥주점의 객실의 면적이 영업장 전용면적의 100분의 50 이상임을 전제로 하여 중과세율을 적용한 이 사건 각 처분은, 원고(선정당사자)의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이, 일반세율을 적용한 각 재산세(토지) 196,560원, 지방교육세 39,310원, 재산세(건축물) 54,900원, 지방교육세 10,980원을 초과하는 범위에서 위법하다.