1. 처분의 경위

가. 원고들은 1988. 1. 22. 서울 노원구 상계동 730-5 지상 건물 중 지하 2호(이하 ‘이 사건 건물 부분’)를 매수하여 1989. 4. 13. 각 1/2 지분에 관하여 원고들 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 원고들로부터 이 사건 건물 부분을 임차한 임차인들이 2001. 11. 15.경부터 유흥주점 허가를 받아 이 사건 건물 부분에서 유흥주점을 운영하고 있는데, 박현수는 2008. 4. 7.경 원고들로부터 이 사건 건물 부분을 임차하여 ‘ 비전’이라는 상호로 유흥주점(이하 ‘이 사건 유흥주점’이라 한다)을 운영하고 있다.

다. 피고는 2002년경부터 2008년경까지 이 사건 건물 부분을 고급오락장으로 구분하여 재산세를 중과세하였는데, 원고들은 2009. 4.경 피고에게 이 사건 유흥주점의 객실이 5개 이상이거나 객실 면적이 영업장 전용면적의 100분의 50 이상이 아니므로 이 사건 건물 부분이 고급오락장에 해당하지 않는다고 이의를 제기하였다. 이에 피고는 2009. 6.경 현장조사를 한 후 2009. 7. 10.경 원고들에게 일반세율을 적용하여 각 2009년 정기분 재산세(토지) 196,560원, 지방교육세 39,310원, 재산세(건축물) 54,900원, 지방교육세 10,980원을 부과고지하였다.

라. 이후 피고는 이 사건 유흥주점의 영업장 면적에 관하여 서원건축사사무소에 측량감정을 의뢰한 후, 이 사건 유흥주점의 객실 면적이 영업장 전용면적의 100분의 50 이상이라는 감정을 받았다. 피고는 위 감정결과에 따라 이 사건 유흥주점의 부속토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)가 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제182조 제1항 제3호 다목의 분리과세대상에 해당됨을 전제로 이 사건 토지에 대하여 구 지방세법 제188조 제1항 제1호 다목 (2), 제260조의3 제1항을, 이 사건 건물 부분에 대하여는 지방세법 제188조 제1항 제2호 가목, 제260조의3 제1항을 각 적용하여, 2009. 11. 13. 당초 부과한 위 일반과세분을 공제하여 원고들에 대하여 각 이 사건 토지에 대한 재산세 3,734,640원 및 지방교육세 746,930원을, 이 사건 건물 부분에 대한 재산세 823,150원, 지방교육세 164,630원을 각 부과고지함으로써, 결국 피고는 원고들에 대하여 각 재산세(토지) 3,931,200원, 지방교육세 786,240원, 재산세(건축물) 878,050원, 지방교육세 175,610원을 부과고지하는 이 사건 각 처분을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4, 5호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제2 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 각 처분은 다음과 같이 객실 면적 산정에 하자가 있으므로, 객실의 면적이 영업장 전용면적의 100분의 50 이상에 해당되지 않음에도 100분의 50 이상으로 보아 고급오락장이라는 전제에서 한 이 사건 각 처분은 위법하다.

가) 이 사건 유흥주점은 방실 중 3개만 객실로 이용되고, 1개는 대기실로서 임차인 박현수의 사무공간 및 유흥접객원들의 탈의 장소로 활용되고 있을 뿐 객실로 볼 수 없다.

나) 설사 위 대기실을 객실로 본다고 하더라도, 구 지방세법 및 같은 법 시행령에 규정된 재산세 중과세의 대상이 되는 고급오락장으로 보는 유흥주점영업장에 해당하기 위해서는 객실의 면적이 영업장 전용면적의 100분의 50 이상이 되어야 하는데, 여기서 객실의 면적이나 영업장 전용면적은 벽체를 제외한 내부면적만을 기준으로 산정하는 것이 타당함에도 불구하고, 이 사건 각 처분은 벽체의 중심선을 기준으로 객실의 면적이나 영업장 전용면적을 산정하였다.

다) 나아가 객실의 면적이나 영업장 전용면적을 산정함에 있어 벽체의 중심선을 기준으로 한다 하더라도, 측량방법이나 기술상의 오차를 고려하여 보면 이 사건 유흥주점의 객실의 면적이 영업장 전용면적의 100분의 50 이상이라고 단정할 수 없다.

2) 또한 지방세법의 과세대상인 건물이 고급오락장용 건축물에 해당하기 위해서는 실질과세의 원칙에 비추어 그 현황이 객관적으로 사치성 재산으로서의 실체를 갖추어야 하는바, 이 사건 유흥주점의 임대보증금, 월 임료, 영업장의 규모 및 영업시설, 수입 등 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 건물 부분은 사치성 재산으로서의 실체를 갖추지 않아 고급오락장에 해당하지 않는다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 식품위생법 시행령 제21조 제1항 제8호 라목에 의하면 ‘유흥주점영업’은 주로 주류를 조리판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업을 말하는바, 유흥주점영업장에서의 ‘객실’이라 함은 일단의 손님들이 그 밖의 손님과 격리된 장소에서 노래를 부르거나 춤을 추면서 유흥을 즐길 수 있도록 설치된 방실을 뜻한다 할 것인데, 을 제6호증의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 유흥주점의 방실 중 별지 측량감정도(이하 ‘측량감정도’라고만 한다) ‘ㄱ, ㅅ 부분’(이하 ‘이 사건 대기실’이라 한다. 한편, ‘ㅅ 부분’은 이 사건 각 처분의 과세기준일인 2009. 6. 1. 당시에는 ‘ㄱ 부분’과 분리되어 있지 않았는데 그 후 원고들이 ‘ㄱ 부분’과 ‘ㅅ 부분’ 사이에 벽체를 설치하여 서로 분리한 것이다)에는 다른 방실과는 달리 노래반주기, 유흥용 조명시설 등 유흥주점영업에 필요한 시설이 설치되어 있지 않은 사실이 인정되므로, 이 사건 대기실은 손님이 유흥을 즐길 수 있도록 설치된 것이 아니어서 객실에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다[을 제8호증의 기재에 의하면 원고들은 재산세 환불 요청을 하면서 이 사건 유흥주점에 객실(룸) 4개가 있다고 주장한 것으로 보이나, 원고들의 주장에 따라 객실인지 여부의 객관적인 사실이 결정되는 것이 아닐 뿐더러, 을 제1호증의 기재에 의하면 원고들은 2009년 재산세 과세 당시 이 사건 건물 부분이 고급오락장에 해당하지 않는다고 이의를 제기하면서 피고에게 제출한 도면상에 이 사건 대기실을 ‘룸4(대기실)’이라고 기재하고 있는바, 원고들이 위 환불요청서에 객실이라고 표현한 것이 재산세 중과세의 대상이 되는지 여부를 결정하는 법령상의 객실의 의미를 정확히 인식하고 한 것이 아니라 단순히 이 사건 유흥주점 내의 방실을 의미한 것으로 볼 여지도 있다 할 것이다].

따라서 이 사건 대기실이 객실에 해당함을 전제로 하여 객실의 면적이 영업장 전용면적의 100분의 50 이상이라고 본 이 사건 각 처분은 위법하다(이 사건 대기실을 객실에서 제외하면 객실의 면적이 영업장 전용면적의 100분의 50 이상이 되지 않음은 뒤에서 보는 바와 같은 제1심 법원의 감정인 서희정에 대한 측량감정촉탁결과에 비추어 명백하다).

2) 나아가, 설사 이 사건 대기실을 객실에 해당한다고 보더라도, 행정소송에 있어서 특별한 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 행정청이 이를 주장입증하여야 할 것이므로 이 사건 유흥주점의 객실의 면적이 영업장 전용면적의 100분의 50 이상이라는 점에 관하여 피고가 이를 입증하여야 할 것인데, 아래의 사정에 비추어 볼 때 피고가 이를 입증하였다고 보기 어렵다.

가) 이 사건 유흥주점의 객실의 면적이 영업장 전용면적의 100분의 50 이상인 경우에 해당하는지 여부를 판단함에 있어, 구 지방세법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 전문개정되기 전의 것, 이하 같다) 제84조의3 제4항 제5호 나목에서 규정한 ‘영업장 전용면적’ 및 ‘객실의 면적’을 순수 실내면적, 다시 말해 벽체의 내부선을 기준으로 할 것인지, 벽체의 중심선을 기준으로 할 것인지는 규정 자체로는 분명하지 않다[ 구 건축법 시행령(2009. 6. 30. 대통령령 제21590호로 개정되기 전의 것) 제119조 제1항 제2호, 제3호에 의하면 건축면적은 건축물의 외벽의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 하고, 건축물의 바닥면적은 건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽기둥 기타 이와 비슷한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다고 규정하고 있으나, 위 구 건축법 시행령 규정은 건축물의 건축면적과 바닥면적에 관한 일반적인 규정일 뿐이라 할 것이고, 위 규정이 구 지방세법 시행령상의 객실의 면적이나 영업장 전용면적을 산정함에 있어서 반드시 적용 또는 유추적용되어야 한다고 볼 수는 없으며, 이러한 점은 ‘공동주택의 경우 외벽의 내부선을 기준으로 산정한 면적을 주거전용면적으로 한다’고 규정하고 있는 주택법 시행규칙 제2조 제2항 제2호에 비추어 보더라도 더욱 그러하다]. 그러나 위 구 지방세법 시행령 조항에서 ‘영업장 전용면적’과 ‘공용면적을 포함한 영업장 면적’ 개념을 구분하여 규정하고 있는 점, 벽체 부분은 그 층에 있는 영업장과 사무실 등 내부 공간 전체를 위한 ‘공용면적’에 속한다고 봄이 상당한 점, 고급오락장의 부속토지 면적을 산정함에 있어서는 건축물대장상의 면적 개념을 기준으로 하는 것이 타당하겠지만, 유흥주점영업장에 해당하는지 여부를 구분하는 데 있어서는 해당 업소가 사용하는 영업장 전체 면적 중에서 객실(룸)로 사용하는 공간의 실사용 면적의 비율을 기준으로 하는 것이 입법취지에 부합한다고 보이는 점 등을 종합하면, 위 영업장 전용면적 및 객실 면적은 어느 것이나 실제 사용되고 있는 실내 공간의 면적을 의미하는 것으로 봄이 타당하다 할 것이다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011두3814 판결 참조).

위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 제1심 법원의 감정인 서희정에 대한 측량감정촉탁결과에 의하면, 이 사건 유흥주점의 영업장 전용면적은 70.5㎡이고, 그 중 측량감정도상 ‘ㅅ 부분’을 제외한 나머지 객실의 면적은 34.1㎡[기록 147면상의 ㄱ 부분(7.8㎡) + ㄴ 부분(9.6㎡) + ㄹ 부분(6.5㎡) + ㅁ 부분(10.2㎡)]인 사실이 인정되므로, 객실의 면적이 영업장 전용면적의 100분의 50 이상이 되기 위해서는 위 ‘ㅅ 부분’의 면적이 1.15㎡ 이상 되어야 할 것인데, 위 측량감정촉탁결과에 의하면 벽체의 중심선을 기준으로 하여 산정한 ‘ㅅ 부분’의 면적이 1.5㎡라는 사실만 확인할 수 있을 뿐 실제 사용되고 있는 실내 공간의 면적을 확인할 수 없고, 달리 ‘ㅅ 부분’의 실제 사용되고 있는 실내 공간의 면적이 1.15㎡ 이상인 사실을 인정할 증거가 없다.

나) 나아가 위 측량감정촉탁결과에 의하면 측량감정도상 ‘ㄷ 부분’의 면적은 8.9㎡(벽체의 중심선을 기준으로 산정한 것이다)인 반면, 피고가 이 사건 각 처분 당시 서원건축사무소를 통해 측량한 위 ‘ㄷ 부분’의 면적은 8.75㎡(이 역시 벽체의 중심선을 기준으로 산정한 것이다)로서, 위 두 측량결과의 오차가 약 1.68%로 나타나고 있는바, 이 사건 유흥주점의 객실의 면적이 영업장 전용면적의 50.4%에 해당한다는 제1심 법원의 위 측량감정촉탁결과는 재산세 중과세의 대상이 되는 유흥주점영업장에 해당하는지 여부에 대한 기준이 되는 100분의 50을 불과 0.4% 초과하고 있어, 위와 같은 오차범위를 고려해 보면 위 측량감정촉탁결과만으로 이 사건 유흥주점의 객실의 면적이 영업장 전용면적의 100분의 50 이상이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

3) 따라서 이 사건 유흥주점의 객실의 면적이 영업장 전용면적의 100분의 50 이상임을 전제로 하여 중과세율을 적용한 이 사건 각 처분은, 원고(선정당사자)의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이, 일반세율을 적용한 각 재산세(토지) 196,560원, 지방교육세 39,310원, 재산세(건축물) 54,900원, 지방교육세 10,980원을 초과하는 범위에서 위법하다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 각 처분 중 각 재산세(토지) 196,560원, 지방교육세 39,310원, 재산세(건축물) 54,900원, 지방교육세 10,980원을 초과하는 부분에 한하여 위법하므로, 원고(선정당사자)의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고(선정당사자)의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.