대지 지분 및 건물을 취득할 당시 건물 1, 2층은 구 지방세법 제112조 제2항 제4호 및 구 지방세법 시행령 제84조의3, 제4항 제5호 소정의 유흥주점 영업장으로서의 실체를 가지고 있었다 할 것이므로 구 지방세법 시행령 제84조의3 제4항 제5호의 유흥주점 영업장으로 사용되는 건축물임을 전제로 중과세율을 적용하여 취득세를 부과한 처분은 잘못이 없다.

1. 처분의 경위

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제5호증, 갑 제12호증, 갑 제15호증의 1, 2, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증의 1, 2, 3, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 원고는 2005. 1. 18.

김진태로부터 그 소유의 서울

서초구 서초동 1330-20 대 803.6㎡ 중 2분의 1지분(이하 ‘이 사건 대지 지분’이라고 한다) 및 그 지상 나호 철근콘크리트조 스라브즙 4층 사무실 및 점포(지층 및 옥탑 포함) 합계 1,066.26㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)를 매매대금 28억 8,000만원에 매수하여 같은 해 3. 9. 그 소유권이전등기를 경료받은 다음 같은 날 서울특별시 서초구청장에게 이 사건 대지 및 건물의 시가표준액 3,721,235,407원(신고가액 21억원)을 기준으로 산출한 이 사건 대지 지분 및 건물에 대한 취득세 74,424,700원(3,721,235,407원 x 20/1,000), 농어촌특별세 7,442,470원을 신고하고 같은 해 4. 8. 위 금액을 납부하였다.

나. 그런데 서울특별시 서초구청장은 2005. 6. 17. 원고에게 당초 신고·납부 내역과 달리 이 사건 건물 중 1, 2, 3층 전용면적 합계 649㎡와 그 부속토지 225.56㎡가 구 지방세법 시행령(2005. 10. 7. 대통령령 제19082호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제4항 제5호 소정의 유흥주점 영업장으로 사용되는 건축물임을 전제로

구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제112조 제1항,

제2항에 의한 중과세율을 적용하여 추가로 산출된 취득세 182,070,980원, 농어촌특별세 19,656,290원(이하 모두 ‘이 사건 부과처분’이라고 한다)을 부과하였다.

다. 원고는 이 사건 부과처분에 불복하여 이의신청을 거쳐 2005. 12. 22. 행정자치부장관에게 심사청구를 하였고, 행정자치부장관은 2006. 1. 23. 원고의 심사청구를 기각하였다.

라. 한편, 원고는 이 사건 부과처분에 의한 취득세 및 농어촌특별세를 납부하지 아니하고 있고, 서울특별시세조례 제6조 제3항은 구청장이 부과한 시세 중 건당 오백만원(가산금 제외) 이상의 금액을 체납한 자의 당해 자치구에 체납된 시세는 시장이 직접 부과 또는 징수하는 것으로 규정하고 있다.

2. 이 사건 부과처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 이 사건 대지 지분 및 건물을 매수할 당시부터 이 사건 건물을 유흥주점 용도로 사용할 목적이 아니었고, 전 소유자인

김진태로부터 이 사건 건물 1, 2, 3층(이하 ‘이 사건 임차 부분’이라고 한다)을 임차하여 유흥주점 영업을 하던 임차인이 위 임차 부분을 명도하여 주지 아니하는 바람에 어쩔 수 없이, 2005. 3. 9.

김진태로부터 이 사건 건물 1, 2층에 대한 용도변경과 동시에 소유권이전등기를 경료받은 후 같은 해 4. 7.

김진태에게 비로소 잔금을 모두 지급하였다. 그리고 위 소유권이전등기일 및 위 잔금지급일 이후 이 사건 건물 1, 2층은 유흥주점 용도로 사용되고 있지 않다.

따라서 원고의 이 사건 대지 지분 및 건물의 취득시기는 잔금지급일인 2005. 4. 7.이라고 할 것인데, 당시 이 사건 건물 1, 2층이 유흥주점 영업장으로 사용되고 있지 아니하였으므로, 이 사건 부과처분은 위법하다.

나. 관계법령

[구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것)]

제111조 (과세표준)

① 취득세의 과세표준은 취득 당시의 가액으로 한다. 다만, 년부로 취득하는 경우에는 년부금액으로 한다.

② 제1항의 규정에 의한 취득 당시의 가액은 취득자가 신고한 가액에 의한다. 다만, 신고 또는 신고가액의 표시가 없거나 그 신고가액이 다음 각호에 정하는 시가표준액에 미달하는 때에는 그 시가표준액에 의한다.

1. 부동산가격 공시 및 감정평가에 관한 법률에 의하여 가격이 공시되는 토지 및 주택에 대하여는 동법에 의하여 공시된 가액. 다만, 개별공시지가 또는 개별주택가격이 공시되지 아니한 경우에는 시장·군수가 동법의 규정에 의하여 건설교통부장관이 제공한 토지가격비준표 또는 주택가격비준표를 사용하여 산정한 가액으로 한다.

⑤ 다음에 게기하는 취득(증여·기부 기타 무상취득을 제외한다)에 대하여는 제2항 단서 및 제3항의 규정에 불구하고 사실상의 취득가격 또는 년부금액에 의한다.

1. 국가·지방자치단체 및 지방자치단체조합으로부터의 취득

2. 외국으로부터의 수입에 의한 취득

3. 판결문·법인장부 중 대통령령이 정하는 것에 의하여 취득가격이 입증되는 취득

4. 공매방법에 의한 취득

⑦ 제1항 내지 제5항의 규정에 의한 취득세의 과세표준이 되는 가액, 가격 또는 연부금액의 범위 및 그 적용과 취득시기에 관하여는 대통령령으로 정한다.

제112조(세율)

① 취득세의 표준세율은 취득물건의 가액 또는 년부금액의 1,000분의 20으로 한다.

② 다음 각호의 1에 해당하는 부동산 등을 취득하는 경우(별장 등을 구분하여 그 일부를 취득하는 경우를 포함한다)의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 500으로 한다(이하 생략).

4. 고급오락장 : 도박장·유흥주점영업장·특수목욕장 기타 이와 유사한 용도에 사용되는 건축물 중 대통령령이 정하는 건축물과 그 부속토지

[구 지방세법 시행령(2005. 10. 7. 대통령령 제19082호로 개정되기 전의 것)]

제73조 (취득의 시기 등)

① 유상승계취득의 경우에는 다음 각호에 정하는 날에 취득한 것으로 본다.

2. 법 제111조 제5항 각호의 1에 해당하지 아니하는 유상승계취득의 경우에는 그 계약상의 잔금지급일(계약상 잔금지급일이 명시되지 아니한 경우에는 계약일부터 30일이 경과되는 날). 다만, 취득후 30일 이내에 민법 제543조 내지 제546조의 규정에 의한 원인으로 계약이 해제된 사실이 화해조서·인낙조서·공정증서 등에 의하여 입증되는 경우에는 취득한 것으로 보지 아니한다.

③ 제1항·제2항 및 제5항의 규정에 의한 취득일 전에 등기 또는 등록을 한 경우에는 그 등기일 또는 등록일에 취득한 것으로 본다. 다만, 수입 또는 건조에 의하여 연부로 취득하는 선박에 대하여는 그러하지 아니하다.

제77조 (취득 당시의 현황부과) 부동산(광업권·어업권을 제외한다)·차량·기계장비 또는 항공기에 있어서는 공부상의 등재 또는 등록사항에 불구하고 사실상으로 취득한 때의 당해 물건의 현황에 의하여 부과한다.

제84조의3 (별장 등의 범위의 적용기준)

④ 법 제112조 제2항 제4호의 규정에서 고급오락장으로 보는 "대통령령이 정하는 건축물과 그 부속토지"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 용도에 사용되는 건축물과 그 부속토지를 말한다. 이 경우 고급오락장이 건축물의 일부에 시설된 경우에는 당해 건축물에 부속된 토지 중 그 건축물의 연면적에 대한 고급오락장용 건축물의 연면적의 비율에 해당하는 토지를 고급오락장의 부속토지로 본다.

5. 「식품위생법」에 의한 유흥주점영업으로서 다음 각목의 1에 해당하는 영업장소 중 「관광진흥법」 제6조의 규정에 의하여 지정된 관광유흥음식점(관광극장식당업의 경우에는 관광호텔안에 있는 것으로서 「관광진흥법」 제6조의 규정에 의하여 문화관광부장관으로부터 지정을 받은 것에 한한다)을 제외한 영업장소. 이 경우 「식품위생법」에 의한 유흥주점영업 허가를 받은 날부터 30일 이내에 「관광진흥법」 제6조의 규정에 의하여 관광유흥음식점으로 지정받은 때에는 유흥주점영업 허가를 받은 날에 관광유흥음식점으로 지정받은 것으로 본다.

나. 유흥접객원(상시 고용되지 아니한 자를 포함한다)으로 하여금 유흥을 돋우는 룸살롱 및 요정영업으로서 별도의 반영구적으로 구획된 객실면적이 영업장면적(전용면적에 한한다)의 100분의 50 이상이거나 객실의 수가 5개 이상인 영업장소. 다만, 영업장의 면적(공용면적을 포함한다)이 100제곱미터를 초과하는 것에 한한다.

다. 인정사실

앞서 든 증거에 갑 제2, 3, 4호증, 갑 제6 내지 9호증, 갑 제10호증의 1 내지 6, 갑 제11호증의 1, 2, 을 제1호증의 1 내지 16, 을 제2호증의 각 기재 및 영상을 보태어 보면 다음 각 사실을 인정할 수 있다.

(1)

이정재는 1994년경부터

김진태로부터 이 사건 임차 부분인 이 사건 건물 중 1, 2, 3층 각 198.35㎡를 임차한 다음 그곳에서 ‘

청수’, ‘

카리브’, ‘

지오’, ‘

토론토’ 등의 상호로 유흥주점 영업허가(유흥주점 허가일은 1983. 6. 2., 영업장허가면적 466.44㎡, 객실면적 296.44㎡)를 받아 객실 16개를 설치하여 유흥주점 영업을 영위해 오고 있었다.

(2)

김진태는

이정재가 5개월간의 월 임료를 연체하자 2005. 1. 3.

이정재에게 임료연체를 이유로 위 임대차계약을 해지하고 이 사건 임차 부분을 명도하여 줄 것을 통지한 다음 같은 날

이정재를 상대로

서울중앙지방법원 2005카합13호로 부동산점유이전금지가처분신청 및 같은 달 11.

같은 법원 2005가합2825호로 건물명도청구의 소를 각 제기하였다.

(3)

김진태는 2005. 1. 18. 원고에게 이 사건 대지 지분 및 건물을 매도하기로 하는 매매계약을 체결하면서 잔금지급일인 2005. 5. 17.까지 이 사건 건물을 완전 명도하여 주기로 약정하였는데, 이후 원고와 이 사건 대지 지분 및 건물을 담보로 한 중도금 및 잔금 대출 및 이 사건 임차 부분의 명도 문제를 논의하다가 2005. 3. 4. 원고와 사이에 원고가

김진태로부터 2005. 3. 9. 이 사건 대지 지분 및 건물에 대한 소유권이전등기를 경료받아 이를 담보로 대출을 받아 2005. 4. 30.까지

김진태에게 중도금 및 잔금을 지급하여 주고,

김진태는 원고 명의로의 소유권이전등기 후라도 위 건물명도소송을 진행할 수 있으나 명도절차가 순조롭게 진행되지 아니할 경우 합의하에 매매대금을 조정할 수 있는 것으로 위 매매계약의 내용을 변경하였다.

(4) 그런데

김진태는 위 소유권이전등기일까지

이정재가 이 사건 임차 부분을 명도하여 주지 아니하자, 2005. 3. 9. 건축물대장상 이 사건 건물 1, 2층의 용도를 일반유흥음식점에서 2종근린생활시설(일반음식점)으로 변경한 다음(부동산등기부에는 여전히 일반유흥음식점으로 되어 있다) 같은 날 원고에게 이 사건 대지 지분 및 건물에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 같은 날

이정재에게 이러한 사실을 통보하면서 1, 2층에서의 유흥주점 영업을 중단할 것을 요구하였다. 그런데 이후에도 위 영업장에서 2005. 3. 9. 01:24 48만원, 같은 달 10. 00:14 합계 300만원, 같은 달 16. 23:26 150만원, 같은 달 17. 00:06경 100만원, 같은 달 30. 05:44경 100만원, 같은 달 31. 50만원의 신용카드 거래승인이 있었다.

(5)

김진태는

이정재가 이 사건 임차 부분을 명도하여 주지 아니하자 2005. 4. 7. 원고와 사이에 매매대금을 26억 3,000만원으로 감액하는 대신 이 사건 임차 부분의 명도에 관한 책임을 원고가 인수하고 위 명도가 당초 계약상의 잔금지급일 이후로 늦어지더라도 중과세되는 취득세에 관하여는 원고가 부담하는 것으로 약정하였다.

(6) 원고는 2005. 5. 3.

이정재를 상대로

서울중앙지방법원 2005가합42106호로 건물명도청구의 소를 제기하여 소송진행 중인 같은 해 7. 15.

이정재와 사이에 같은 달 18.까지 이 사건 건물의 각층별 영업허가 명의를 원고에게 승계해주고 허가승계와 동시에 건물을 명도하여 주기로 약정하였고, 원고는 그 무렵

이정재로부터 이 사건 임차 부분을 명도받았다.

(7) 한편, 이 사건 건물 1층에는

김상명이 2005. 9. 15.경부터 ‘

수에르떼’라는 상호로 운영하는 일반음식점(면적 45㎡)이, 같은 달 30.부터 ‘

퓨전돈가스’라는 상호로 운영하는 일반음식점이, 같은 해 12. 8.부터 ‘

태계 장국밥’이라는 상호로 운영하는 일반음식점(면적 93.24㎡)이, 이 사건 건물 2층에는

조익찬이 ‘

비어팝’이라는 상호로 운영하는 일반음식점(면적 198.35㎡)이 각 입점해 있고, 이 사건 건물 3층에는

서재진이 2005. 7. 18.부터

이정재의 유흥주점 영업허가를 승계받아 ‘

카리브’라는 상호로 유흥주점영업(면적 198.35㎡)을 하고 있다.

라. 판단

(1) 먼저 지방세법 소정의 취득세에 있어서 취득시기에 관하여 보건대,

구 지방세법 제111조에 의하면 취득세의 과세표준은 취득 당시의 가액으로 하고

구 지방세법 시행령 제73조 제1항, 제3항에 의하면 유상승계취득의 경우 그 계약상의 잔금지급일에 취득한 것으로 보나 그 취득일 전에 등기 또는 등록을 한 경우에는 그 등기일 또는 등록일에 취득한 것으로 규정하고 있으므로, 원고는 이 사건 대지 지분 및 건물을 소유권이전등기일인 2005. 3. 9. 취득하였다고 볼 것이고, 한편

구 지방세법 시행령 제77조는 취득세는 부동산 등에 있어서는 공부상의 등재 또는 등록 사항에도 불구하고 사실상으로 취득한 때의 당해 물건의 현황에 의하여 부과하는 것으로 규정하고 있으므로, 원고가 이 사건 대지 지분 및 건물을 취득함으로써 부과되는 취득세 등을 산정함에 있어서 공부상의 등재사항에 관계 없이 위 소유권이전등기일인 2005. 3. 9. 당시의 현황을 기준으로 하여야 할 것이다.

그리고 취득자가 부동산을 취득할 당시 유흥주점시설을 갖추고 그 영업허가를 받아 영업을 하였고, 그 현황이 객관적으로 영업장으로서의 실체를 갖추고 있었다면 건물주 본인이 실지로 그 건물에서 영업을 하였는지 여부는 상관없고, 소유자가 아닌 임차인이 그 시설을 한 경우에도 중과세의 대상이 된다고 볼 것이며, 가사 취득자가 다른 목적으로 사용할 의도로 건물을 취득하였다고 하여도 취득 당시의 사실상의 현황이 위와 같은 것이었다면 마찬가지라고 할 것이고, 취득자가 유흥주점으로 인하여 어떠한 경제적 이익을 누린 바 없었다든가, 유흥주점을 경영하던 제3자로부터 소송을 통하여 이를 명도받으면서 그 동안의 밀린 임대료나 부당이득금을 받지 못하고, 돈을 더 지급하고 명도받았다고 하여도 같다고 할 것이다(

대법원 1992. 4. 28. 선고 91누11889판결 참조).

(2) 그러므로 이 사건으로 돌아와 보건대, 이 사건 소유권이전등기일인 2005. 3. 9.을 기준으로 이 사건 건물 1, 2층이 유흥주점 영업장으로서의 실체를 갖추고 있었는지에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ㈎ 원고가 이 사건 대지 지분 및 건물에 대한 소유권이전등기를 경료받을 당시 비록 건축물대장상 이 사건 건물 1, 2층을 일반유흥음식점에서 2종근린생활시설(일반음식점)으로 용도변경하였다고 하더라도 이 사건 건물 1, 2층에는 여전히

이정재 명의의 유흥주점 영업허가가 존속한 상태로 유흥주점 영업장으로서의 시설이 유지되고 있었던 점, ㈏ 원고는

이정재가 위 소유권이전등기 또는 2005. 4. 7. 잔금지급일 이후 이 사건 건물 1, 2층에서 유흥주점영업을 하지 아니하였고 위 카드거래 승인내역이 종전의 외상값을 결재한 것이라고 주장하나, 갑 제13, 14호증의 각 기재만으로는 원고 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞서 본 바와 같은 카드거래 승인이 주로 야간에 이루어졌고 이 사건 건물 1, 2, 3층은 층별로 별개의 영업허가 아래 따로 운영되고 있었던 것이 아니고 하나의 상호 및 영업허가 아래 운영되는 단일 사업장인 점을 고려하여 보면 위 소유권이전등기 이후에도 이 사건 건물 1, 2층에서 사실상 유흥주점 영업이 이루어지고 있었던 것으로 보여지는 점, ㈐ 원고는

이정재로부터 2005. 7. 18.에 이르러서야 이 사건 임차 부분을 명도받았고, 이후에도 이 사건 건물 3층에서는

서재진이

이정재의 유흥주점 영업허가를 승계받아 유흥주점 영업을 영위하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 원고가 이 사건 대지 지분 및 건물을 취득할 당시 이 사건 건물 1, 2층은

구 지방세법 제112조 제2항 제4호 및

구 지방세법 시행령 제84조의3,

제4항 제5호 소정의 유흥주점 영업장으로서의 실체를 가지고 있었다고 할 것이다.

(3) 따라서 이 사건 부과처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.