이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조에 해당하여 이유 없으므로, 위 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 2009. 7. 22. 선고 2009누531 판결】

【주문】 처분청패소

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【이유】

1. 처분의 경위

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

나. 관계 법령

이 법원이 위 각 부분에서 설시할 이유는 제1심 판결문 제8면 제3행을 "구 주택법 (2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것)"으로, 제9행, 제15행을 각 "구 지방세법 (2008. 12. 31. 법률 제9302호로 개정되기 전의 것)으로 각 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

다. 판단

(1) 취득세 부과대상이 되는 취득이라 함은 매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 개수, 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성 등과 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상, 무상을 불문한 일체의 취득을 말하는데(「지방세법」제104조 제8호), 그에 대한 예외의 하나로서 1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 구 지방세법(이하 ‘개정 전 지방세법’이라 한다) 제110조 제1호는 "신탁(신탁법에 의한 신탁으로서 신탁등기가 병행되는 것에 한한다)으로 인한 신탁재산의 취득으로서, 가. 위탁자로부터 수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득, 나. 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 수탁자로부터 위탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득, 다. 수탁자의 경질로 인하여 신수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득"에 대하여는 취득세를 부과하지 아니하도록 규정하고 있었다. 그런데 위 일자의 지방세법 개정(이하 이 개정된 법을 ‘개정 후 지방세법’이라 한다)에 의하여 제105조 제10항으로 "주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산(공동주택과 부대·복리시설 및 그 부속토지를 말한다)은 그 조합원이 취득한 것으로 본다"라는 규정이 신설됨과 동시에 제110조 제1호에 "다만 주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합과 조합원 간의 신탁재산 취득을 제외한다"라는 단서 규정도 신설됨으로써 그 단서 규정에 해당하는 신탁재산 취득에 대하여는 위 제110조 제1호 본문의 적용이 배제되게 되었다.

취득세 부과대상에 관한 위와 같은 규정 내용과 위 개정의 경과 및 취지, 신탁의 법리 등에 비추어 볼 때, 개정 후 「지방세법」제110조 제1호 단서는 수탁자인 주택조합과 위탁자인 조합원 사이에 이루어지는 신탁재산에 관한 형식적인 소유권 이전을 종래 취득세의 비과세대상으로부터 과세대상으로 전환할 목적으로 신설된 것이 아니라, 그와 동시에 신설된 제105조 제10항에 의하여 주택조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산은 신탁의 방법에 의해 이를 취득하는 경우에도 그 조합원이 취득한 것으로 간주되기 때문에 그 부분에 대하여는 더 이상 제110조 제1호 본문이 적용될 여지가 없게 되어 그러한 취지를 나타내기 위해 신설된 것으로 보이므로, 그 단서 규정의 ‘주택조합과 조합원 간의 신탁재산의 취득’이라함은 주택조합과 조합원 간의 ‘모든’ 신탁재산 이전을 의미하는 것이 아니라 ‘제105조 제10항에 의해 조합원이 취득하는 것으로 간주되는 신탁재산의 이전’만을 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이다. 따라서 주택조합이 조합원 소유의 토지를 조합주택용 부동산으로 신탁에 의해 취득하면서 신탁등기를 병행하는 경우, 그 중 조합원용에 해당하는 부분은 제105조 제10항에 의해 그 조합원이 취득하는 것으로 간주되므로 주택조합에 대하여는 취득세를 부과할 수 없는 것이고, 조합원용이 아닌 부분은 제105조 제10항이 규정하는 경우가 아니므로 제110조 제1호의 단서에도 해당하지 않아 그 본문이 적용되는 결과 이 또한 취득세 부과대상이 되지 아니한다 할 것이다.

이와 같이 재건축조합이 조합원으로부터 경료받은 신탁재산에 관한 소유권이전등기에 대해서는, 비록 그 신탁재산인 토지가 후에 일반분양용 집합건물의 대지권의 목적인 토지가 된다고 하더라도 취득세부과대상이 되지 않는다고 할 것이다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2006두18331 판결 참조).

(2) 피고는 이와 관련하여, 지역주택조합은 조합원이 제공하는 자금으로 제3자 소유의 토지를 매입하여 사업을 수행한다는 점에서 조합원이 그 소유의 토지를 사업에 제공하는 재건축조합과 다르므로 지역주택조합의 일반분양분 토지 취득을 재건축조합의 그것과 동일시할 수 없을 뿐만 아니라, 지역주택조합의 조합원들 일부가 탈퇴한 경우 조합원의 추가모집이 허용되지 아니하므로 탈퇴한 조합원들에게 분양해 주기로 한 세대를 일반분양하기 위하여 지역주택조합은 탈퇴한 조합원들에게 분담금을 반환하고 그들로부터 일반분양분 토지를 취득하게 되는바, 그와 같은 취득이 취득세의 부과대상이 된다고 주장한다.

(3) 살피건대, 위 인정사실에 나타난 바와 같이 원고가 조합원들로부터 그들이 소유하는 토지를 사업부지로 제공받지 아니하고 제3자로부터 이 사건 각 토지를 매수하였으므로 사업부지의 취득 경위가 재건축조합과 다른 것은 사실이나, 그렇다고 하더라도 이 사건 각 토지의 매수자금의 원천은 조합원들이 출연한 분담금이고 원고 명의의 소유권이전등기는 조합원들의 신탁을 원인으로 하여 경료된 이상, 원고가 형식에 있어서는 물론 실질적으로도 이 사건 각 토지를 조합원들의 신탁에 의하여 취득하였다고 볼 수 있다는 점에서 재건축조합의 경우와 다를 바가 없으므로, 원고의 이 사건 각 토지에 대한 신탁취득에 관하여도 위에서 본 법리가 재건축조합과 동일하게 적용되어 원고에게는 취득세를 부과할 수 없다고 할 것이고(따라서 원고가 위 신탁취득에 대하여 이미 납부한 취득세는 실질적으로 조합원들이 그 사업부지의 취득에 대하여 납부하여야 할 것을 원고가 대납한 것으로 봄이 상당하다), 또한 이 사건 각 토지에 관하여 원고가 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 일단 경료한 후에는, 그 일부가 후에 일반분양용 집합건물의 대지권의 목적인 토지가 된 경우 별도로 취득세의 부과대상이 되는지 여부를 판단함에 있어 재건축조합과 다르게 볼 이유가 없으므로, 이 사건 각 토지의 일부가 일반분양용 집합건물의 대지권의 목적인 토지가 되었다고 하더라도 그 토지 부분에 대하여 원고에게 취득세를 부과할 수는 없다고 할 것이다.

더군다나 취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종이라고 할 것인데(대법원 2007. 5. 11. 선고 2005두13360 판결 등 참조), 원고의 이 사건 각 토지의 취득행위는 이 사건 각 토지를 매수하여 원고 명의로 각 소유권이전등기를 경료할 때 이루어진 것이고, 그 후에 원고의 조합원이 탈퇴하였다 하더라도 탈퇴한 조합원으로부터 원고에게 재화의 이전이 새로 일어나는 것은 아니므로 원고가 탈퇴한 조합원들로부터 일반분양용 집합건물의 대지권의 목적인 토지를 취득한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-수원지방법원 2008. 11. 19. 선고 2007구합10410 판결】

【주문】 처분청패소

1. 피고가 2007. 9. 6. 원고에 대하여 한 취득세 174,071,010원, 농어촌특별세 17,407,090원의 각 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【이유】

1. 처분의 경위

가. 원고는 주택법 제32조의 규정에 의하여 2004. 12. 30. 피고로부터 설립인가를 받아 설립된 지역주택조합이다.

나. 원고는 조합원들이 출연한 분담금으로 2005. 4.경부터 2007. 7.경까지 00시 00동 107-9 외 41필지(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다.)를 매수하여 원고 명의로 신탁 및 신탁재산의 처분에 의한 신탁을 원인으로 각 소유권이전등기를 경료하고 그 무렵 해당 토지에 대하여 취득세, 등록세를 납부하였다.

다. 원고가 인가받을 당시인 2004. 12. 30. 조합원은 419명이었으나, 그 후 일부 조합원들의 탈퇴로 인하여 2005. 4. 1. 414명, 2005. 4. 26. 412명, 2005. 12. 12. 272명, 2007. 3. 29. 262명으로 줄어들었고 그에 따라 피고로부터 위 각 해당일에 변경인가를 받았다. 원고는 탈퇴한 조합원들(157명)에게 그들이 출연한 분담금을 반환하였다.

라. 원고는 피고로부터 2005. 4. 28. 이 사건 각 토지 중의 일부인 00시 00동 808-2 외 29필지 지상에 아파트 9개동 511세대를 건축하는 주택건설사업계획 승인을 받았고, 2007. 7. 20. 임시사용승인을 받았다. 원고는 탈퇴한 조합원들에게 공급할 예정이었던 157세대를 일반분양하였다.

마. 원고는 위와 같이 탈퇴한 조합원들에게 분담금을 환급하여 주고 당초 조합원들에게 분양해 주기로 한 157세대를 일반분양하였는데, 피고는 이를 원고가 탈퇴한 조합원들로부터 일반분양분 토지를 취득한 것으로 보고 탈퇴한 조합원들의 분담금 7,224,062,590원을 과세표준으로 하고 취득세 성립시기를 임시사용승인일인 2007. 7. 20.로 하여 2007. 9. 6. 원고에게 취득세 174,071,010원, 농어촌특별세 17,407,090원을 각 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다.).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 6, 갑 제2호증, 갑 제3, 4호증의 각 1 내지 5, 갑 제5호증, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1 내지 4, 갑 제8호증의 6 내지 20, 갑 제8호증의 22, 23, 갑 제9호증, 갑 제10호증의 1 내지 5, 갑 제11호증의 1 내지 10의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 이 사건 각 토지를 취득한 후 이에 대한 취득세를 납부하였는데 여기에는 조합원분양분에 대한 취득세와 일반분양분에 대한 취득세가 모두 포함되어 있다. 원고가 탈퇴한 조합원들에게 분담금을 환급한 것은 남아 있는 조합원들의 1인당 분담금을 상향조정한 것에 지나지 아니하므로 이를 두고 원고가 탈퇴한 조합원들로부터 토지를 별개로 취득하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고는 이 사건 각 토지를 취득할 당시 취득세를 모두 납부하였고 이후 별개의 취득행위가 없었는바, 피고가 다시 일반분양분에 해당하는 토지에 대하여 과세처분을 하는 것은 이중과세금지 원칙에 위반된다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

(1) 「지방세법」제105조 제10항은 주택법 제32조의 규정에 의한 주택조합과 도시 및 주거환경정비법 제16조 제2항의 규정에 의한 주택재건축조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산(공동주택과 부대·복리시설 및 그 부속토지를 말한다)은 그 조합원이 취득한 것으로 본다고 규정하고 있고, 구 지방세법(2007. 12. 31. 법률 제8835호로 개정되기 전의 것) 제110조 제1호는 신탁(「신탁법」에 의한 신탁으로서 신탁등기가 병행되는 것에 한한다)으로 인한 신탁재산의 취득으로서 ⓛ 위탁자로부터 수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득, ② 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 수탁자로부터 위탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득, ③ 수탁자의 경질로 인하여 신수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득의 경우에는 취득세를 부과하지 아니하는데, 다만 주택법 제32조의 규정에 의한 주택조합 및 도시 및 주거환경정비법 제16조 제2항의 규정에 의한 주택재건축조합과 조합원간의 신탁재산 취득을 제외한다고 규정하고 있다.

(2) 취득세 부과대상이 되는 취득이라 함은 매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 개수, 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성 등과 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상, 무상을 불문한 일체의 취득을 말하는데(「지방세법」제104조 제8호), 그에 대한 예외의 하나로서 구 지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 것) 제110조 제1호는 신탁(신탁법에 의한 신탁으로서 신탁등기가 병행되는 것에 한한다)으로 인한 신탁재산의 취득으로서 ⓛ 위탁자로부터 수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득, ② 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 수탁자로부터 위탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득, ③ 수탁자의 경질로 인하여 신수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득에 대하여는 취득세를 부과하지 아니하도록 규정하고 있었다. 그런데 위 구 지방세법이 1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되어 제105조 제10항으로 ‘주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산(공동주택과 부대·복리시설 및 그 부속토지를 말한다)은 그 조합원이 취득한 것으로 본다’라는 규정이 신설됨과 동시에 제110조 제1호에 ‘다만 주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합과 조합원 간의 신탁재산 취득을 제외한다’라는 단서 규정도 신설됨으로써 그 단서 규정에 해당하는 신탁재산 취득에 대하여는 위 제110조 제1호 본문의 적용이 배제되게 되었다.

일반적으로 주택조합은 조합원들로부터 토지를 신탁받거나 또는 사업목적에 필요한 금전을 신탁받아 토지를 매입한 후 조합명의로 건축허가를 받아 건축공사를 시행하고 그 사용승인을 받은 다음 조합원들이나 일반 수분양자들에게 그 소유권을 이전하여 주는데, 이 경우 주택조합이 토지 및 완공된 건물을 취득하는 행위와 조합원들이 토지 및 완공된 건물을 취득하는 행위는 모두 지방세법상 취득세의 과세요건을 충족하는 행위로 파악될 수 있어서 과세관청이 별도로 취득세를 부과하는 경우 이중과세의 문제가 야기될 소지가 있었다. 이에 따라 위와 같이 지방세법이 1997. 8. 30. 개정되면서 제105조 제10항이 신설되어 이중과세의 문제는 해결되었는데, 위 규정이 조합주택용 부동산의 취득에 대하여 납세자를 조합원으로 규정하므로 주택조합과 조합원 사이의 신탁재산의 취득을 취득세 비과세대상으로 규정할 필요가 없어졌고, 그리고 만일 위 제105조 제10항의 신설에도 불구하고 종전과 같이 주택조합과 조합원 사이의 신탁재산의 취득을 취득세 비과세대상으로 규정하는 경우에는 주택조합이 조합원들로부터 신탁받았던 재산을 신탁종료 또는 신탁의 해지로 인하여 조합원들에게 이전할 때 조합원에게 취득세를 부과할 수 없게 되어 주택조합과 조합원 모두 취득세를 면하게 될 가능성이 있다는 이유에서 「지방세법」제110조 제1호 단서가 신설된 것이다.

취득세 부과대상에 관한 위와 같은 규정 내용과 위 개정의 경과 및 취지, 신탁의 법리 등에 비추어 볼 때, 위와 같이 개정된 「지방세법」제110조 제1호 단서는 수탁자인 주택조합과 위탁자인 조합원 사이에 이루어지는 신탁재산에 관한 형식적인 소유권이전을 종래 취득세의 비과세대상으로부터 과세대상으로 전환할 목적으로 신설된 것이 아니므로, 위 제110조 제1호 단서 규정의 ‘주택조합과 조합원간의 신탁재산의 취득’이라 함은 주택조합과 조합원간의 ‘모든’ 신탁재산 이전을 의미하는 것이 아니라 ‘제105조 제10항에 의해 조합원이 취득하는 것으로 간주되는 신탁재산의 이전’만을 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이다. 따라서 주택조합이 조합원 소유의 토지를 조합주택용 부동산으로 신탁에 의해 취득하면서 신탁등기를 병행하는 경우 그 중 조합원용에 해당하는 부분은 제105조 제10항에 의해 그 조합원이 취득하는 것으로 간주되므로 주택조합에 대하여는 취득세를 부과할 수 없는 것이고, 조합원용이 아닌 부분은 제105조 제10항이 규정하는 경우가 아니므로 제110조 제1호의 단서에도 해당하지 않아 그 본문이 적용되는 결과 이 또한 취득세 부과대상이 되지 아니한다 할 것이다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2006두18331 판결 등 참조). 따라서 주택조합이 조합주택용으로 토지를 취득하면서 신탁등기를 경료하는 경우 비록 그 신탁재산인 토지가 후에 일반분양용 집합건물의 대지권의 목적인 토지가 된다 하더라도 취득세 과세대상이 되지 않는다고 할 것이다.

(3) 이 사건에 관하여 보건대, 원고는 조합주택용으로 토지를 취득하면서 신탁등기를 경료하였는데 이후 위 신탁재산인 토지가 일반분양용 토지로 전환되었다고 할 것인바, 이는 조합원들로부터 일반분양용 토지를 신탁취득한 것으로 봄이 상당하므로 구 지방세법(2007. 12. 31. 법률 제8835호로 개정되기 전의 것) 제110조 제1호 가목에 따라 취득세 과세대상이 아니라고 할 것이다. 따라서 원고가 조합원들로부터 일반분양용 토지를 취득한 것을 취득세 과세대상으로 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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별지

【관계법령】

주택법

제32조 (주택조합의 설립 등)

① 다수의 구성원이 주택을 마련하거나 리모델링하기 위하여 주택조합을 설립하고자 하는 경우(제3항의 규정에 의한 직장주택조합의 경우를 제외한다)에는 관할 시장·군수·구청장의 인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 주택조합을 해산하고자 할 때에도 또한 같다.

지방세법

제105조 (납세의무자 등)

⑩ 「주택법」제32조의 규정에 의한 주택조합과 「도시 및 주거환경정비법」제16조 제2항의 규정에 의한 주택재건축조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산(공동주택과 부대·복리시설 및 그 부속토지를 말한다)은 그 조합원이 취득한 것으로 본다.

지방세법(2007. 12. 31. 법률 제8835호로 개정되기 전의 것)

제110조 (형식적인 소유권의 취득 등에 대한 비과세)

다음 각 호의 1에 해당하는 것에 대하여는 취득세를 부과하지 아니한다.

1. 신탁(「신탁법」에 의한 신탁으로서 신탁등기가 병행되는 것에 한한다)으로 인한 신탁재산의 취득으로서 다음 각목의 1에 해당하는 취득. 다만, 「주택법」제32조의 규정에 의한 주택조합 및 「도시 및 주거환경정비법」제16조 제2항의 규정에 의한 주택재건축조합과 조합원간의 신탁재산 취득을 제외한다.

가. 위탁자로부터 수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득

나. 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 수탁자로부터 위탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득

다. 수탁자의 경질로 인하여 신수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득

지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 것)

제110조(형식적인 소유권의 취득 등에 대한 비과세)

다음 각 호의 1에 해당하는 것에 대하여는 취득세를 부과하지 아니한다.

1. 신탁(신탁법에 의한 신탁으로서 신탁등기가 병행되는 것에 한한다)으로 인한 신탁재산의 취득으로서 다음 각목의 1에 해당하는 취득

가. 위탁자로부터 수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득

나. 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 수탁자로부터 위탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득

다. 수탁자의 경질로 인하여 신수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득

지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정된 것)

제105조(납세의무자 등)

⑩ 주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산(공동주택과 부대·복리시설 및 그 부속토지를 말한다)은 그 조합원이 취득한 것으로 본다.

제110조(형식적인 소유권의 취득 등에 대한 비과세)

다음 각 호의 1에 해당하는 것에 대하여는 취득세를 부과하지 아니한다.

1. 신탁(신탁법에 의한 신탁으로서 신탁등기가 병행되는 것에 한한다)으로 인한 신탁재산의 취득으로서 다음 각목의 1에 해당하는 취득. 다만, 주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합과 조합원간의 신탁재산 취득을 제외한다.

가. 위탁자로부터 수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득

나. 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 수탁자로부터 위탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득

다. 수탁자의 경질로 인하여 신수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득.