상고인의 상고이유는 상고심절차에관한특례법 제4조 소쟁의 심리불속행사유에 해당하므로, 위 법 제5조에 의하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1999. 8. 20. 선고 99누2996 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원심판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 1, 2심을 통하여 모두 원고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 처분의 경위

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1, 2호증, 갑제3, 4호증의 각 1, 2, 갑제5호증, 을제1호증의 각 기재에 변론의 전취를 종합하면 인정된다.

① 소외 ○○○은 서울 ○○○ 132의 1 대 205㎡ 중 205분의 162지분(이하 이 사건 토지라 한다)의 소유자이고, 원고는 위 ○○○의 아들이다.

② 그런데, 피고는, 원고가 1996. 11. 28. 아버지인 위 ○○○으로부터 이 사건 토지를 증여받아 취득하였다는 이유로 구 지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제104조 제8호, 제105조 제2항, 제121조 제1항 및 같은법시행령(이하 시행령이라 한다) 제73조 제2항에 의하여 이 사건 토지의 과세표준을 금 81,375,840원으로 산정한 다음, 1997. 12. 10. 원고에 대하여 취득세 금 1,627,510원 및 가산세 금 325,500원, 농어촌특별세 금 179,020원을 부과고지하였다(이하 이 사건 처분이라 한다).

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 다음과 같은 사유로 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.

즉, 원고는 아버지인 위 ○○○으로부터 이 사건 토지를 증여받은 사실이 전혀 없고, 그와 같은 내용으로 증여계약서를 작성한 사실도 없다. 다만, 이 사건 토지는 옥수제8지구재개발사업시행지구내의 토지로서 그 지상에 재개발조합아파트가 건축될 예정으로 있었으므로, 위 ○○○은 재개발조합의 조합원으로서 아들인 원고에게 위 조합아파트의 수분양권만을 원고에게 넘겨주려는 목적으로 법무사 사무원에게 이를 위임하였던바, 법무사 사무원은 자기 마음대로 위 ○○○이 원고에게 이 사건 토지를 증여했다는 내용의 이 사건 증여계약서를 작성하였을 뿐이다.

나. 법령의 규정

법 제104조 제8호는, ‘증여’를 취득세에서의 취득의 한 종류로 규정하고 있고, 제105조 제2항은, 부동산의 취득에 있어서 민법등의 규정에 의한 등기등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 취득한 것으로 보고 당해 취득물건의 소유자 또는 양수인을 취득자로 한다고 규정하고 있으며, 시행령 제73조 제2항은, 무상승계취득의 경우에는 그 계약일에 취득한 것으로 본다고 규정하고 있다.

다. 판단

(1) 위에 나온 증거 및 을제2 내지 5호증, 을제11호증의 1, 2, 을제12호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, ① 이 사건 토지는 옥수제8구역주택재개발조합구역내의 토지로서, 위 재개발조합은 1995. 10. 4. 피고로부터 사업시행인가를 받고 재개발사업을 시행하고 있는 중이었던 사실, ② 위 재개발조합의 조합원인 위 ○○○은 아들인 원고에게 위 재개발조합아파트의 수분양권을 양도하기 위하여 위 재개발조합사무실에 출장나와 있던 김학모 법무사의 사무원에게 수분양권 양도절차를 문의하였는데, 당시 이 사건 토지를 양도하지 아니하고는 아파트수분양권을 양도할 수 있는 방법이 없었던 사실, ③ 따라서 조합원이 아파트에 대한 수분양권을 다른 사람에게 양도하기 위해서는 조합원의 토지를 양도할 수 밖에 없었으므로, 위 ○○○은 아들인 원고의 처로부터 원고의 도장과 인감증명서를 교부받아 위 토지의 양도절차 등을 위 법무사 사무원에게 위임하였고, 위 사무원은 1996. 11. 28.자로 이 사건 토지를 원고에게 증여하는 내용의 이 사건 증여계약서를 작성하고, 1997. 11. 19. 피고로부터 검인까지 받은 사실 등을 각 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 갑제6호증의 기재는 이를 믿지 아니한다.

(2) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 증여계약서는 위 ○○○과 원고의 의사에 기하여 진정하게 성립한 증여계약서이고, 원고는 위 증여계약서에 기재된 내용대로 위 ○○○으로부터 이 사건 토지를 증여받았다고 할 것이므로, 이를 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 이와 다른 견해에 선 원고의 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하여 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울행정법원 1999. 2. 11. 선고 98구16483 판결】

【주문】 처분청승소

1. 피고가 1997. 12. 10. 원고에게 한 취득세 금1,627,510원, 가산세 금325,500원, 농어촌특별세 금179,020원의 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1.처분의 경위

갑1, 2, 3, 4, 5호증, 을1, 2, 3, 5호증의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 아래 각 사실이 인정된다.

가. 소외 ○○○은 서울 ○○○ 132의 1 대 205m2중 205분의 162지분(이하 이 사건 부동산이라 한다)의 소유자이고, 원고는 위 ○○○의 아들이다.

나. 피고는, 원고가 1996. 11. 28. 위 ○○○으로부터 이 사건 부동산을 증여받았다는 이유로 구 지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제104조 제8호, 제105조 제2항, 제121조 제1항, 동법 시행령(이하, 시행령이라 한다) 제73조 제2항에 의하여 이 사건 부동산의 과세표준을 금81,375,840원으로 산정한 다음 1997. 12. 10. 원고에 대하여 취득세 금1,627,510원, 가산세 금325,500원, 농어촌특별세 금179,020원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.

2. 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

(1) 원고는, 위 증여계약서는 위 ○○○이 자신의 아파트 수분양권을 원고에게 양도하기 위하여 법무사 사무직원에게 문의하는 과정에서 착오로 작성된 것일뿐 실제로 증여계약은 없었으므로 증여계약을 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하다고 주장한다.

(2) 피고는, 원고가 이 사건 부동산을 위 ○○○으로부터 증여받는다는 내용의 증여계약서를 1996. 11. 28.자로 작성하고, 1997. 11. 19. 위 증여계약서를 피고로부터 검인받은 바도 있으므로 위 증여계약일자에 증여계약이 있은 것이고, 시행령 제73조 제2항에 의하면 무상승계취득의 경우에는 그 계약일에 취득하는 것으로 보는 것이므로 위 증여계약일에 원고가 이 사건 부동산을 취득한 것으로 보고 한 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다.

나. 판단

앞서 본 증거에 갑6호증의 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 부동산은 옥수 제8구역 주택재개발조합내에 있는 토지인데 위 재개발조합은 1995. 10. 4. 피고로부터 사업시행인가를 받고 공사를 시행하여 1997. 9. 4. 건축물임시사용승인을 받은 사실, 이 사건 부동산에 대하여는 1997. 6. 20. 소외 이소연외 3인이 청구금액을 금8억 3천 9백만원으로 한 가압류 등기가 경료된 사실, 위 ○○○은 자신이 위 재개발조합으로부터 받을 위 재개발조합아파트 수분양권을 무주택자인 원고에게 양도하여 주려는 생각에서 1997. 11. 19. 위 재개발조합사무실에 출장나와 있던 법무사 사무직원에게 아파트 수분양권의 양도절차를 문의하고 원고 및 위 ○○○의 도장을 맡긴 사실, 위 법무사 사무직원은 1997. 11. 19. 위와 같이 교부받은 도장을 이용하여 위 ○○○이 이 사건 부동산을 원고에게 증여한다는 내용의 1996. 11. 28.자 증여계약서를 소급하여 작성하고 같은 날 피고로부터 검인까지 받은 사실, 그 후 위 ○○○은 등록세 등으로 300여만이 필요하다는 이야기를 듣고서 아파트 수분양권의 양도를 포기한 사실, 위 ○○○은 검인 신고된 위 증여계약서의 효력을 소멸시키기 위하여 1998. 2. 증여계약을 해지한다는 내용의 증여계약 해지서를 작성하여 피고에게 제출한 사실을 각 인정할 수 있다.

한편 증여는 당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에게 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다고 할 것인데, 위 인정사실에 의하면 위 1996. 11. 28.자 증여계약서는 증여자인 위 ○○○이 이 사건 부동산을 원고에게 수여하고, 수증자인 원고가 이를 승낙한다는 의사표시에 따라 작성된 것이 아니라 법무사 사무직원이 위 ○○○의 수분양권 양도의사를 이 사건 부동산의 증여의사로 속단하고 이에 따라 원고 및 위 ○○○의 의사를 확인하지 않은채 소급하여 작성된 것인 점, 이 사건 부동산의 면적, 가액 등에 비추어 볼 때 이 사건 부동산에는 시가를 훨씬 초과하는 금액을 피보전권리로 하는 가압류 등기가 되어 있는 점등이 인정되는바, 이에 의하면 원고와 위 ○○○사이에 위 ○○○이 이 사건 부동산을 무상으로 증여하고 원고가 이를 승낙하는 내용의 증여계약이 있었다고 인정하기는 어렵다 할 것이고, 그밖에 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 원고가 이 사건 부동산을 증여받았음을 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.