피고가 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고，또 법정기간 내에 상고이유서를제출하지 아니하였으므로(피고가 제출한 상고이유서는 기간 경과 후인 2002. 7. 5.에 접수되었다.)， 민사소송법 제429조, 상고심절차에 관한 특례법 제5조에 의하여 관여 법관 의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 2002. 4. 25. 선고 2001누9358 판결】

【주문】 처분청패소

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 이 사건에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 다음의 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제390조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 추가판단사항

피고는, 원고는 고등학교 교사로서 유치원 경영이 겸직금지의무나 성실의무에 위배될 가능성이 있어 유치원의 경영자가 될 수 없다고 주장하나, 지방세법과 그 시행령, 교육법의 각 규정에 의하면 유치원 경영자는 비영리 사업자로서 원고가 교사라고 하여 그 설립, 경영자가 될 수 없다고 할 수 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울행정법원 2001. 5. 18. 선고 2001구709 판결】

【주문】 처분청패소

1. 피고가 2000. 7. 13. 원고에 대하여 한 취득세 5,724,670원, 농어촌특별세 524,750원의 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【이유】

1. 처분의 경위(인정근거 : 갑1 내지 6, 을1 내지 3)

가. 원고는 1995. 9. 12. 남편 ○○○와 함께 서울 ○○○ 606 일대 동소문 재개발아파트 단지 내 상가 중 401.81㎡(반디유치원)를 분양받고, ○○○와 공동 명의로 서울특별시 성북교육청 교육장에 대하여 유치원 설립인가를 신청하였는데, "유치원 설립시 유치원 교사 및 교지의 소유 주체가 2인 이상의 공동 명의로 되어 있는 경우에는, 공동명의인의 동의를 받아 대표자를 선임하여 대표자 1인을 설립자로 하여 신청하는 경우에 한하여 유치원 설립인가를 할 수 있다"는 교육부의 유치원설립인가업무처리기준에 따라, 1996. 1. 10. ○○○를 대표자 겸 설립자로 하여 유치원 설립인가를 받았다.

나. 피고는 2000. 7. 13. 위 유치원 중 원고의 지분 1/2에 대하여 취득세 5,724,670원, 농어촌특별세 524,750원을 결정고지하였다.

2. 처분의 적법 여부

가. 관련 법령

*지방세법(1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정되기 전의 것)

제107조 (용도구분에 의한 비과세) 다음 각호의 1에 해당하는 것(제112조 제2항의 규정에 의한 과세대상을 제외한다)에 대하여는 취득세를 부과하지 아니한다. 다만, 대통령령이 정하는 수익사업에 사용하는 경우와 취득일부터 1년(제1호의 경우에는 3년)이내에 정당한 사유없이 취득물건의 전부 또는 일부를 그 사업에 직접 사용하지 아니한 경우에는 그 부분에 대하여는 취득세를 부과한다.

1. 제사종교자선학술기예 기타 공익사업을 목적으로 하는 대통령령으로 정하는 비영리사업자가 그 사업에 직접 사용하기 위한 부동산의 취득

*지방세법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14878호로 개정되기 전의 것)

제79조 (비영리사업자의 범위) ①법 제107조 제1호에서 "대통령령으로 정하는 비영리사업자"라 함은 다음 각호에 게기하는 자를 말한다.

2. 교육법에 의한 각종 학교를 경영하는 자 및 사회교육법에 의한 사회교육시설을 운영하는 사회교육단체

*교육법(1997. 1. 13. 법률 제5272호로 개정되기 전의 것)

제81조 (학교의 종류) 모든 국민으로 하여금 신앙, 성별, 사회적 신분, 경제적 지위 등에 의한 차별이 없이 그 능력에 따라 균등하게 교육을 받게 하기 위하여 다음과 같은 학교를 설치한다.

7. 유치원

제82조 (설립자)

②법인 또는 사인은 법령이 정하는 바에 따라 학교를 설립경영할 수 있다.

제85조 (학교의 설립폐지) ①국립학교와 법률에 의하여 설립의무가 있는 자가 설립하는 학교 외의 학교를 설립하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 설비편제 기타 설립기준을 갖추어야 하며, 초등학교중학교고등학교기술학교고등기술학교공민학교고등공민학교특수학교 및 유치원과 이에 준하는 각종학교를 설립하고자 하는 자는 시도 교육감의, 공사립의 대학교육대학사범대학전문대학방송통신대학개방대학기술대학과 이에 준하는 각종학교를 설립하고자 하는 자는 교육부장관의 인가를 받아야 한다.

나. 당사자들의 주장

(1) 원고

취득세가 면제되는 「지방세법」제107조 제1호의 규정은 반드시 유치원의 설립경영자가 해당 부동산을 취득하는 경우에 한정되어 적용된다고는 볼 수 없고, 원고는 위 유치원을 공동으로 경영할 목적으로 위 건물을 취득하여 유치원교육에 제공하였으므로, 위 건물은 전체로서 교육법에 의한 각종 학교를 경영하는 자가 그 사업의 경영을 위하여 취득한 재산에 해당한다고 보아야 한다.

(2) 피고

위 지방세법 조항에서 정한 교육법에 의한 각종 학교를 경영하는 자라 함은 교육법에 의하여 학교설립인가를 받아 학교를 경영하는 자만을 말하는 것이고, 원고는 이러한 설립인가를 받은 바 없으므로 이 사건 처분은 적법하다.

다. 판단

사립학교법(1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3항은 "이 법에서 ‘사립학교경영자’라 함은 교육법과 이 법에 의하여 사립학교를 설치경영하는 공공단체 이외의 법인(학교법인을 제외한다) 또는 사인을 말한다"고 규정하고 있는바, 이 때 사인이라 함은 반드시 1인만을 가리키는 것으로서 사립학교의 공동경영을 허용하지 않는 취지라고 볼 수는 없고, 2인 이상의 사인이 그 소유재산을 함께 학교교육에 제공하고 사립학교의 설립을 인가받아 이를 경영하는 것도 허용된다고 보아야 할 것이며, 위 유치원설립인가업무처리기준의 취지는 2인 이상이 공동으로 소유하고 있는 재산을 유치원 교사 및 교지로 제공하여 함께 유치원을 경영하는 것을 허용하되, 다만 행정적, 사법적 책임의 귀속주체를 간명하게 하기 위하여 공동경영자를 대표할 1인을 설립자로 표시하도록 하여 그 1인의 명의로 사립학교법 등에서 정한 사립학교경영자의 각종 행정적 의무를 이행하게 하고, 그 1인에 대한 처분이나 통지로 공동경영자 전부에 대한 처분이나 통지가 있는 것으로 하기 위한 데 있다고 볼 것이지, 이와 달리 사립학교법상 사립학교의 공동경영은 허용되지 않기 때문은 아니라고 할 것이다.

만약 위 사립학교법의 규정을 사립학교의 공동경영을 불허하는 취지로 해석한다면, 유치원 설립자로 표시되지 않은 나머지 공동소유자들의 소유지분은 사립학교경영자가 소유하고 있는 재산으로 볼 수 없으므로 사립학교경영자는 그 설치경영하는 사립학교에 필요한 시설설비와 당해 학교의 경영에 필요한 재산을 모두 갖추었다고 볼 수 없게 되고(나머지 공동소유자들의 지분에 관하여는 사용을 승낙받은 것에 불과할 것이다, 사립학교법 제51조, 제5조 제1항 참조), 나머지 공동소유자들이 유치원 교사나 교지에 관한 지분을 타에 매도하거나 담보로 제공하는 것도 막지 못하게 될 것인바(사립학교법 제51조, 제28조 제2항 참조), 이러한 해석은 사립학교의 건전한 발전을 목적으로 하는 사립학교법의 취지에도 반한다고 하지 않을 수 없다.

따라서 원고는 비록 설립인가서에 설립자로 표시되어 있지 아니하여도 위 유치원을 공동으로 설립, 경영하는 자로서, 그의 소유 지분 역시 취득세의 비과세대상으로 정하고 있는 교육법에 의한 학교를 경영하는 자가 그 사업에 직접 사용하기 위하여 취득한 재산에 해당한다고 봄이 상당하다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 처분은 위법하므로 이를 취소한다.