원고가 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고 또 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로, 행정소송법 제8조 제2항， 민사소송법 제429조， 상고심절차에관한특례법 제5조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 2004. 11. 11. 선고 2003누20328 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 판결에 설시할 이유는 제1심 판결 중 제4쪽 제16행 이하를 아래와 같이 고쳐 쓰는 이외에 제1심 판결의 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 고쳐 쓰는 부분

『 다. 판단

⑴ 인정사실

갑 제1호증의 1 내지 3, 제2호증, 제6, 9, 11호증의 각 1, 2, 제19호증의 1의 각 기재 및 제1심 증인 증인 ○○○, ○○○, ○○○의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

㈎ 원고는 2001. 11. 30.경 위 801호에 대하여 ○○○와, 위 802호에 대하여 ○○○, ○○○과 각 분양계약을 체결하였다.

㈏ ○○○은 2001. 12. 15. ○○○로부터 위 801호를, ○○○는 같은 날 ○○○, ○○○으로부터 위 802호를 각 임차하는 내용의 임대차계약을 체결한 후, 원고와 각 분양자인 ○○○, ○○○의 용인 아래 인테리어 공사를 시작하였다. 한편 원고는 ○○○과 ○○○의 요청으로 2002. 1. 7.경 유흥주점영업허가 신청서를 작성하여 주었고, 위810호 및 802호에 대하여 2002. 1. 22. 유흥주점영업허가를 받았다.

㈐ 위 건물의 분양권 및 사업권 일체를 원고에게 양도하였던 ○○○이 위 고양시 ○○○ 857 대 1,165.3㎡에 대하여 서울지방법원 의정부지원에 부동산처분금지가처분신청을 하여 2001. 12. 24. 같은 법원 2001카합944호로 위 대지에 대한 부동산처분금지가처분결정이 내려져 그 가처분등기가 경료되었고, 원고가 위 가처분결정에 대하여 이의를 하여 2002. 1. 31. 같은 법원에서 위 가처분결정을 취소하는 판결이 선고되어 그 무렵 확정되었다.

㈑ ○○○는 2002. 2. 2. 위 801호에 대하여, ○○○, ○○○은 같은 날 위 802호에 대하여 각 원고로부터 2002. 1. 28.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다.

㈒ ○○○는 위 801호에 관하여 잔금으로 2002. 2. 15.경 7억 원을, 같은 달 말경 1억 4,000만원을 각 지급하였다.

⑵ 판단

「지방세법」제112조의2 제1항 제1호는 토지나 건축물을 취득한 후 5년 이내에 당해 토지나 건축물이 고급오락장에 해당하게 된 때에 취득세를 중과하도록 규정하고 있는바, ○○○, ○○○가 유흥주점영업허가를 받은 2002. 1. 22.경 위 801호, 802호에 대하여 분양을 받은 ○○○, ○○○ 등이 이를 사실상 ‘취득’하였는지가 이 사건의 쟁점이 된다 할 것이다.

위 인정사실에 의하면, ○○○, ○○○가 위 801호 및 802호에 대하여 임대차계약을 체결한 후 이 사건 유흥주점영업허가를 받은 2002. 1. 22.경 인테리어공사를 하고 있었던 사정이 있기는 하나, 위와 같은 사정만으로 2002. 1. 22.경 ○○○, ○○○ 등이 위 801호, 802호를 사실상 취득하였다는 원고의 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 증거가 없으며, 오히려 위 801호 및 802호에 관하여 2002. 1. 22.경 등기부상 소유자는 원고이고, 원고가 위 801호 및 802호에 대한 유흥주점영업허가신청서를 작성하여 준 점, 위 801호의 경우 그 분양잔대금이 소유권이전등기일인 2002. 2. 2. 이후에 지급된 점을 고려할 때, 위 801호의 소유자는 당시까지 원고라고 봄이 상당하고, 위 802호에 관하여도 ○○○, ○○○이 2002. 2. 2. 원고로부터 소유권이전등기를 경료하였음에 비추어 그 무렵 잔금을 지급하였다고 봄이 상당하여 그 때까지는 원고의 소유라고 할 것이어서 결국 원고의 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울행정법원 2003. 11. 5. 선고 2003구합3864 판결】

【주문】 원고패

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 기초사실

가. 원고는 고양시 ○○○ 857대 1,165.3㎡ 위에 지하3층, 지상10층 건물을 신축하여 2002. 1. 4. 사용승인을 받고, 같은 달 23. 원고 명의로 소유권보존등기를 하였다.

나. 위 건물 중 8층 801호 421.91㎡를 임차한 ○○○, 8층 802호 305.56㎡를 임차한 ○○○는 2002. 1. 22. 각 피고로부터 유흥주점 영업허가를 받아 그 무렵부터 이를 유흥주점으로 사용하였다.

다. 2002. 2. 2. 위 801호에 관하여 ○○○ 명의의 소유권이전등기가, 위 802호에 관하여 ○○○, ○○○ 명의의 소유권이전등기가 각 경료되었다.

라. 피고는 위 801호, 802호에서 임차인들이 한 유흥주점 영업형태가 「지방세법」제112조 제2항 제4호, 지방세법시행령 제84조의3 제3항 제5호 나목에 정한 고급오락장에 해당하는 것으로 보고, 2002. 4. 9. 「지방세법」제112조의2 제1항을 적용하여 산출한 세액에서 원고가 이미 납부한 세액을 차감한 취득세 122,391,960원, 농어촌특별세 11,219,250원, 합계 133,611,210원(가산세 포함)을 원고에게 부과, 고지하였다.

【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제4, 5호증의 각 1, 2, 제16호증, 을 제2호증

2. 본안전 항변에 대한 판단

피고는, 원고가 심사결정서 정본을 2002. 11. 2. 수령하고도 그로부터 90일이 경과한 2003. 2. 5.에서야 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소는 제소기간을 도과하여 제기된 것으로 부적법다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 갑 제7호증의 1, 2, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 부과처분에 대하여 원고가 2002. 8. 26. 행정자치부에 심사청구를 하였고, 행정자치부는 같은 해 10. 28. 원고의 심사청구를 기각하는 결정을 하였는데, 위 심사결정서 정본이 원고의 법인등기부상 본점소재지인 파주시 ○○○ 68-2로 우송되어 2002. 11. 2. ○○○이 이를 수령한 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 소장이 위 2002. 11. 2.로부터 행정소송법 제20조 제1항에서 정한 90일을 경과한 2003. 2. 5. 이 법원에 접수된 사실은 기록상 명백하다.

그러나, 더 나아가 위 ○○○이 원고로부터 위 심사결정서 정본을 수령할 권한을 위임받았는지 여부에 관하여 보건대, 을 제5호증의 1 내지 5, 제6호증, 제7호증의 1, 2, 제8, 10, 15호증의 각 기재 및 영상만으로는 위 ○○○이 원고로부터 위 심사결정서 정본을 수령할 권한을 위임받았다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으며, 오히려, 갑 제8호증, 제10, 13, 14호증의 각 1, 2, 제15호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 ○○○은 원고의 직원이 아니라 원고의 본점소재지와 같은 곳에 소재하는 주식회사 ○○○의 대표이사로서, 위 심사결정서 정본을 수령할 당시 원고의 직원들이 모두 사무실을 비워 원고를 위하여 임의로 위 심사결정서 정본을 수령하여 자신의 책상서랍에 넣어두었다가 2002. 11. 8.에서야 이를 원고에게 전달하여 준 사실이 인정된다.

따라서, 원고에게 위 심사결정서 정본이 송달된 날은 2002. 11. 8.이라 할 것이고, 원고는 그로부터 90일 내에 이 사건 소를 제기하였음이 역수상 명백하므로, 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.

3. 이 사건 과세처분의 적법 여부에 대한 판단

가. 원고의 주장

원고가 2002. 1. 4. 위 건물의 사용승인을 받고 그 무렵 위 801호의 수분양자인 ○○○, 위 802호의 수분양자인 ○○○, ○○○으로부터 잔금을 지급 받은 다음 위 801호, 802호에 대한 점유를 각 이전하여 주었는데, 다만 위 고양시 ○○○ 857 대 1,165.3㎡에 대하여 ○○○이 부동산처분금지가처분 신청을 하여 2001. 12. 24. 서울지방법원 의정부지원에서 위 대지에 대한 부동산처분금지가처분결정이 내려짐에 따라 잔금을 지급받은 후 바로 위 수분양자들에게 소유권이전등기를 하여 주지 못하였는바, ○○○로부터 위 801호를 임차한 ○○○이 유흥주점영업허가를 받고, ○○○, ○○○으로부터 위 802호를 임차한 ○○○가 유흥주점영업허가를 받은 2002. 1. 22. 이전에 이미 위 801호는 ○○○가, 위 802호는 ○○○, ○○○이 각 사실상의 소유권을 취득하였으므로, 원고에 대하여 한 이 사건 과세처분은 실질과세의 원칙에 반하는 것으로 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

⑴ 인정사실

갑 제1호증의 1 내지 3, 제2호증, 제6, 9, 11호증의 각 1, 2, 제19호증의 1의 각 기재 및 증인 ○○○, ○○○, ○○○의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

㈎ 원고는 2001. 11. 30.경 위 801호에 대하여 ○○○와, 위 802호에 대하여 ○○○, ○○○과 각 분양계약을 체결하였다.

㈏ ○○○은 2001. 12. 15. ○○○로부터 위 801호를, ○○○는 같은 날 ○○○, ○○○으로부터 위 802호를 각 임차하는 내용의 임대차계약을 체결하였다.

㈐ 위 건물의 분양권 및 사업권 일체를 원고에게 양도하였던 ○○○이 위 고양시 ○○○ 857 대 1,165.3㎡에 대하여 서울지방법원 의정부지원에 부동산처분금지가처분신청을 하여 2001. 12. 24. 같은 법원 2001카합944호로 위 대지에 대한 부동산처분금지가처분결정이 내려져 그 가처분등기가 경료되었고, 원고가 위 가처분결정에 대하여 이의를 하여 2002. 1. 31. 같은 법원에서 위 가처분결정을 취소하는 판결이 선고되어 그 무렵 확정되었다.

⑵ 한편, ○○○, ○○○가 유흥주점영업허가를 받은 2002. 1. 22. 이전에 이미 ○○○ 등이 위 801호, 802호에 대한 분양대금 잔금을 원고에게 지급하여 위 801호, 802호를 실질적으로 취득하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없다.

오히려 갑 제19호증의 2, 증인 ○○○, ○○○의 각 증언에 의하면, ○○○가 위 801호의 소유권이전등기일인 2002. 2. 2. 이후에서야 위 801호에 대한 분양대금 잔금을 지급한 사실을 인정할 수 있어 ○○○가 위 801호를 실질적으로 취득한 때는 적어도 2002. 2. 2. 이후라고 할 것이다.

⑶ 따라서, 원고의 위 주장은 이유 없다.

5. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.