구 지방세법 제112조의2 제1항 제1호는 토지나 건축물을 취득한 후 5년 이내에 당해 토지나 건축물이 고급오락장에 해당하게 된 때에 취득세를 중과하도록 규정하고 있는바, 소유권이전등기를 경료하였음에 비추어 그 무렵 잔금을 지급하였다고 봄이 상당하여 그 때까지는 유흥주점 취득자의 소유라고 할 것이다. 따라서 유흥주점영업허가를 받고 분야대금 잔금을 지급한자에게 취득세를 중과한 처분은 정당하다.

1. 기초사실

가. 원고는 고양시

일산구 장항동 857대 1,165.3㎡ 위에 지하3층, 지상10층 건물을 신축하여 2002. 1. 4. 사용승인을 받고, 같은 달 23. 원고 명의로 소유권보존등기를 하였다.

나. 위 건물 중 8층 801호 421.91㎡를 임차한

김효문, 8층 802호 305.56㎡를 임차한

최승규는 2002. 1. 22. 각 피고로부터 유흥주점 영업허가를 받아 그 무렵부터 이를 유흥주점으로 사용하였다.

다. 2002. 2. 2. 위 801호에 관하여

이순이 명의의 소유권이전등기가, 위 802호에 관하여

조정임,

조진웅 명의의 소유권이전등기가 각 경료되었다.

라. 피고는 위 801호, 802호에서 임차인들이 한 유흥주점 영업형태가

지방세법 제112조 제2항 제4호,

지방세법시행령 제84조의3 제3항 제5호 나목에 정한 고급오락장에 해당하는 것으로 보고, 2002. 4. 9. 지방세법 제112조의2 제1항을 적용하여 산출한 세액에서 원고가 이미 납부한 세액을 차감한 취득세 122,391,960원, 농어촌특별세 11,219,250원, 합계 133,611,210원(가산세 포함)을 원고에게 부과, 고지하였다.

【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제4, 5호증의 각 1, 2, 제16호증, 을 제2호증

2. 본안전 항변에 대한 판단

피고는, 원고가 심사결정서 정본을 2002. 11. 2. 수령하고도 그로부터 90일이 경과한 2003. 2. 5.에서야 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소는 제소기간을 도과하여 제기된 것으로 부적법다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 갑 제7호증의 1, 2, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 부과처분에 대하여 원고가 2002. 8. 26. 행정자치부에 심사청구를 하였고, 행정자치부는 같은 해 10. 28. 원고의 심사청구를 기각하는 결정을 하였는데, 위 심사결정서 정본이 원고의 법인등기부상 본점소재지인 파주시 광탄면

발랑리 68-2로 우송되어 2002. 11. 2. 백충남이 이를 수령한 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 소장이 위 2002. 11. 2.로부터

행정소송법 제20조 제1항에서 정한 90일을 경과한 2003. 2. 5. 이 법원에 접수된 사실은 기록상 명백하다.

그러나, 더 나아가 위 백충남이 원고로부터 위 심사결정서 정본을 수령할 권한을 위임받았는지 여부에 관하여 보건대, 을 제5호증의 1 내지 5, 제6호증, 제7호증의 1, 2, 제8, 10, 15호증의 각 기재 및 영상만으로는 위 백충남이 원고로부터 위 심사결정서 정본을 수령할 권한을 위임받았다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으며, 오히려, 갑 제8호증, 제10, 13, 14호증의 각 1, 2, 제15호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 백충남은 원고의 직원이 아니라 원고의 본점소재지와 같은 곳에 소재하는 주식회사 고려그린의 대표이사로서, 위 심사결정서 정본을 수령할 당시 원고의 직원들이 모두 사무실을 비워 원고를 위하여 임의로 위 심사결정서 정본을 수령하여 자신의 책상서랍에 넣어두었다가 2002. 11. 8.에서야 이를 원고에게 전달하여 준 사실이 인정된다.

따라서, 원고에게 위 심사결정서 정본이 송달된 날은 2002. 11. 8.이라 할 것이고, 원고는 그로부터 90일 내에 이 사건 소를 제기하였음이 역수상 명백하므로, 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.

3. 이 사건 과세처분의 적법 여부에 대한 판단

가. 원고의 주장

원고가 2002. 1. 4. 위 건물의 사용승인을 받고 그 무렵 위 801호의 수분양자인

이순이, 위 802호의 수분양자인

조정임,

조진웅으로부터 잔금을 지급 받은 다음 위 801호, 802호에 대한 점유를 각 이전하여 주었는데, 다만 위 고양시 일산구

장항동 857 대 1,165.3㎡에 대하여 나종임이 부동산처분금지가처분 신청을 하여 2001. 12. 24. 서울지방법원 의정부지원에서 위 대지에 대한 부동산처분금지가처분결정이 내려짐에 따라 잔금을 지급받은 후 바로 위 수분양자들에게 소유권이전등기를 하여 주지 못하였는바,

이순이로부터 위 801호를 임차한

김효문이 유흥주점영업허가를 받고,

조정임,

조진웅으로부터 위 802호를 임차한

최승규가 유흥주점영업허가를 받은 2002. 1. 22. 이전에 이미 위 801호는

이순이가, 위 802호는

조정임,

조진웅이 각 사실상의 소유권을 취득하였으므로, 원고에 대하여 한 이 사건 과세처분은 실질과세의 원칙에 반하는 것으로 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

⑴ 인정사실

갑 제1호증의 1 내지 3, 제2호증, 제6, 9, 11호증의 각 1, 2, 제19호증의 1의 각 기재 및 증인

이순이,

조진웅,

형영욱의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

㈎ 원고는 2001. 11. 30.경 위 801호에 대하여

이순이와, 위 802호에 대하여

조정임,

조진웅과 각 분양계약을 체결하였다.

㈏

김효문은 2001. 12. 15.

이순이로부터 위 801호를,

최승규는 같은 날

조정임,

조진웅으로부터 위 802호를 각 임차하는 내용의 임대차계약을 체결하였다.

㈐ 위 건물의 분양권 및 사업권 일체를 원고에게 양도하였던

나종남이 위 고양시 일산구 장항동 857 대 1,165.3㎡에 대하여 서울지방법원 의정부지원에 부동산처분금지가처분신청을 하여 2001. 12. 24.

같은 법원 2001카합944호로 위 대지에 대한 부동산처분금지가처분결정이 내려져 그 가처분등기가 경료되었고, 원고가 위 가처분결정에 대하여 이의를 하여 2002. 1. 31. 같은 법원에서 위 가처분결정을 취소하는 판결이 선고되어 그 무렵 확정되었다.

⑵ 한편,

김효문,

최승규가 유흥주점영업허가를 받은 2002. 1. 22. 이전에 이미

이순이 등이 위 801호, 802호에 대한 분양대금 잔금을 원고에게 지급하여 위 801호, 802호를 실질적으로 취득하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없다.

오히려 갑 제19호증의 2, 증인

이순이,

형영욱의 각 증언에 의하면,

이순이가 위 801호의 소유권이전등기일인 2002. 2. 2. 이후에서야 위 801호에 대한 분양대금 잔금을 지급한 사실을 인정할 수 있어

이순이가 위 801호를 실질적으로 취득한 때는 적어도 2002. 2. 2. 이후라고 할 것이다.

⑶ 따라서, 원고의 위 주장은 이유 없다.

5. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.