이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에관한특례법 제4조에 해당하여 이유 없음이 명백하므로, 위 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 2006. 6. 21. 선고 2005누20414 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 제1심 판결의 인용과 변경설시

가. 이 법원의 판결 이유는 제1심 판결문의 일부를 아래와 같이 변경하는 것 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

나. 변경부분

(1) 제2면 제13행의 "2004년 5월경"을 "2004. 4. 9.경"으로, 제15행의 "(미납금은 연체액을 포함하여 2,105,580원이다)"를 "(따라서 그때까지의 미납분양대금은 2,105,580원이다)"로, 제19행의 "2004. 10. 20."을 "2004. 10. 15."로, 제20행의 "가산세 632,860원"을 "가산세 632,840원"으로 각 고쳐쓴다.

(2) 제5면 제4행의 "할 것이다." 뒤에 다음의 판단을 덧붙인다.

"원고는, 「지방세법」제105조 제2항에서 말하는 ‘사실상의 취득’이라 함은 부동산 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였지만 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는 것인데, 원고는 이 사건 아파트에 관한 분양대금을 완납하지 아니하여 소유권 취득의 실질적 요건도 갖추지 못하였다고 하면서, 만약 남아있는 잔대금이 소액이라는 이유만으로 아파트를 사실상 취득한 것으로 본다면 이는 자의적인 확대해석으로서 조세법률주의에 반한다고 주장한다.

살피건대, 조세법률주의의 원칙상 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 엄격하게 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다는 점은 원고의 주장과 같다. 그러나 그렇다고 하더라도, 구체적인 사안에서 개별 조세법규를 해석ㆍ적용함에 있어서 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 않는 범위 내에서 입법의 취지, 목적과 사회통념에 따른 합리적 해석을 하는 것까지 모두 금지하는 것은 아니라고 할 것이다. 이 사건에서 원고가 아파트 총분양대금 309,400,000원의 약 99.32%에 해당하는 307,294,420원을 이미 납부하였다면 사회통념상 대금의 거의 전부가 지급되었다고 볼 정도의 대금지급이 이행되었다고 할 수 있고, 언제라도 잔금 2,105,580원을 지급하기만 하면 위 아파트에 관하여 등기부상 소유자로 등재하거나 배타적인 사용ㆍ수익ㆍ처분을 할 수 있는 상태라고 할 것이므로(앞서 본 바와 같이 아파트의 사용승인을 마쳤고, 입주지정일 및 분양잔금 지급기일도 모두 경과하였다. 그리고 원고는 잔금을 지급하는데에 법률상, 사실상 장애가 없었음에도 취득세 부담을 회피하기 위하여 이를 남겨놓고 있는 상태였다), 이러한 점에 비추어 당시 원고가 이 사건 아파트를 사실상 취득한 것으로 보는 것이 사회통념상 합리적이라 할 것이고, 이러한 해석을 합리적 이유 없는 확장해석이라거나 조세법률주의에 위반된다고 할 수는 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다."

2. 결론

그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 그에 대한 원고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울행정법원 2005. 8. 25. 선고 2005구합12350 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 기초사실과 처분의 경위

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 8호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 갑 제9호증의 1, 2의 각 기재는 이에 방해가 되지 아니한다.

⑴ 원고는 2002. 3. 12. 소외 00산업 주식회사(이하 ‘소외회사’라고 한다)로부터 서울 ○○○동 72-13 외 3필지 지상 ○○○ 아파트 B동 1107호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 대금 309,400,000원에 분양받기로 하는 아파트분양계약을 체결한 후 계약금 3,000만원은 계약 당일 지급하였고, 중도금은 2002. 7. 31.부터 2003. 10. 20.까지 5회에 걸쳐 연체액을 포함하여 합계 234,259,840원을 지급하였으며 잔금 46,900,000원은 소외회사가 통보하는 입주지정일에 지급하기로 하였다.

⑵ 소외회사는 이 사건 아파트를 완공하여 2004년 5월경 사용검사를 마친 후 입주지정일을 2004. 5. 31.로 지정함으로써 잔금 지급기일이 도래하였으나, 원고는 그 납부를 지체하다가 2004. 6. 10. 그 중 44,794,420원을 납부한 후(미납금은 연체액을 포함하여 2,105,580원이다) 2004. 8. 11. 이 사건 아파트를 소외 김00에게 매도하였다.

⑶ 그러자 피고는, 원고가 분양대금의 99.29%인 307,205,200원을 납부하여(계산상으로 원고가 납부한 분양대금은 307,294,420원이다) 이 사건 아파트를 취득하였음에도 취득세를 납부하지 아니하였다고 보고, 2004. 10. 20. 원고에게 과표를 307,205,200원으로 하여 산정한 취득세 6,776,940원(가산세 632,860원 포함)을 결정ㆍ고지하는 이 사건 부과처분을 하였다.

2. 이 사건 부과처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

⑴ 원고가 소외회사로부터 취득한 것은 당해 부동산을 취득할 수 있는 채권자적 권리 즉 분양권에 불과하고, 이러한 분양권은 취득세법 제105조 제1항 소정의 취득세의 대상에 해당하지 아니한다.

⑵ 「지방세법」제105조 제2항 소정의 ‘사실상의 취득’이라 함은 헌법상의 조세법률주의의 원칙과 처분청의 자의적인 부과를 방지한다는 취지에서 잔금을 전액 지급한 경우라고 해석하여야 한다 할 것인데, 이 사건에서 원고는 잔금을 모두 납부하지 아니한 상태에서 이 사건 아파트를 매도하였으므로 이를 두고 사실상 취득하였다고 할 수는 없다.

나. 관련 법령

[지방세법] 제104조 (정의) 취득세에서 사용하는 용어의 의의는 다음 각 호와 같다.

8. 취득 : 매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 개수, 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성등과 기타 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상무상을 불문한 일체의 취득을 말한다.

제105조 (납세의무자등)

①취득세는 부동산·차량·기계장비·입목·항공기·선박·광업권·어업권·골프회원권·콘도미니엄회원권 또는 종합체육시설이용회원권의 취득에 대하여 당해 취득물건 소재지의 도(골프회원권·콘도미니엄회원권 및 종합체육시설이용회원권은 골프장·콘도미니엄 및 종합체육시설 소재지의 도를 말한다)에서 그 취득자에게 부과한다.

②부동산·차량·기계장비·입목·항공기·선박·광업권·어업권·골프회원권·콘도미니엄회원권 또는 종합체육시설이용회원권의 취득에 있어서는 민법·광업법·수산업법·선박법·산림법·건설기계관리법·자동차관리법 또는 항공법등 관계법령의 규정에 의한 등기·등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 각각 취득한 것으로 보고 당해 취득물건의 소유자 또는 양수인을 각각 취득자로 한다. 다만, 거량, 기계장비·항공기 및 주문에 의하여 건조하는 선박은 승계취득의 경우에 한한다.

제111조 (과세표준)

①취득세의 과세표준은 취득당시의 가액으로 한다. 다만, 연부로 취득하는 경우에는 연부금액으로 한다.

⑤다음에 게기하는 취득(증여·기부 기타 무상취득을 제외한다)에 대하여는 제2항 단서 및 제3항의 규정에 불구하고 사실상의 취득가격 또는 연부금액에 의한다.

1. 국가·지방자치단체 및 지방자치단체조합으로부터의 취득

2. 외국으로부터의 수입에 의한 취득

3. 판결문·법인장부 중 대통령령이 정하는 것에 의하여 취득가격이 입증되는 취득

4. 공매방법에 의한 취득

⑦제1항 내지 제5항의 규정에 의한 취득세의 과세표준이 되는 가액, 가격 또는 연부금액의 범위 및 그 적용과 취득시기에 관하여는 대통령령으로 정한다.

[지방세법시행령] 제73조 (취득의 시기 등)

①유상승계취득의 경우에는 다음 각 호에 정하는 날에 취득한 것으로 본다.

1. 법 제111조제5항 각호의 1에 해당하는 유상승계취득의 경우에는 그 사실상의 잔금지급일

2. 법 제111조제5항 각호의 1에 해당하지 아니하는 유상승계취득의 경우에는 그 계약상의 잔금지급일(계약상 잔금지급일이 명시되지 아니한 경우에는 계약일부터 30일이 경과되는 날). 다만, 취득 후 30일 이내에 민법 제543조 내지 제546조의 규정에 의한 원인으로 계약이 해제된 사실이 화해조서·인낙조서·공정증서 등에 의하여 입증되는 경우에는 취득한 것으로 보지 아니한다.

제82조의2 (취득가격의 입증 등)

①법 제111조 제5항 제3호에서 "판결문·법인장부 중 대통령령이 정하는 것"이라 함은 다음 각 호에 정하는 것을 말한다.

1. 판결문 : 민사소송 및 행정소송에 의하여 확정된 판결문(화해·포기·인낙 또는 의제자백에 의한 것은 제외한다)

2. 법인장부 : 법인이 작성한 원장·보조장·출납전표·결산서

②삭제

[소득세법시행령] 제162조 (양도 또는 취득의 시기)

①법 제98조의 규정에 의한 취득시기 및 양도시기는 다음 각호의 경우를 제외하고는 당해 자산의 대금(당해 자산의 양도에 대한 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 양수자가 부담하기로 약정한 경우에는 당해 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 제외한다)을 청산한 날로 한다.

1. 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 등기부·등록부 또는 명부 등에 기재된 등기·등록접수일 또는 명의개서일

2. 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기(등록 및 명의의 개서를 포함한다)를 한 경우에는 등기부·등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일

3. 재정경제부령이 정하는 장기할부조건의 경우에는 소유권이전등기(등록 및 명의개서를 포함한다) 접수일·인도일 또는 사용수익일 중 빠른 날

4. 자기가 건설한 건축물에 있어서는 사용검사필증교부일. 다만, 사용검사 전에 사실상 사용하거나 사용승인을 얻은 경우에는 그 사실상의 사용일 또는 사용승인일로 하고 건축허가를 받지 아니하고 건축하는 건축물에 있어서는 그 사실상의 사용일로 한다.

5. 상속 또는 증여에 의하여 취득한 자산에 대하여는 그 상속이 개시된 날 또는 증여를 받은 날

6. 민법 제245조제1항의 규정에 의하여 부동산의 소유권을 취득하는 경우에는 당해부동산의 점유를 개시한 날

다. 판단 - 이 사건 아파트에 대한 사실상 취득 유무

⑴ 법률의 해석

㈎ 「지방세법」제105조는 제2항에서 ‘부동산 …의 취득에 있어서는 민법 … 등 관계 법령의 규정에 의한 등기ㆍ등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 각각 취득한 것으로 보고 당해 취득 물건의 소유자 또는 양수인을 각각 취득자로 한다.’고 규정하고 있고, 지방세법시행령 제73조는 제1항 제1호에서 ‘법 제111조 제5항 각 호의 1{법인장부 중 대통령령이 정하는 것에 의하여 취득가격이 입증되는 취득(제3호) 등}에 해당하는 유상승계취득의 경우에는 그 사실상의 잔금지급일에 취득한 것으로 본다.’고 규정하고 있다.

㈏ 또한 취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로 취득자가 재화를 사용·수익·처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니어서 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 사실상의 취득행위 자체를 과세객체로 한다 할 것이다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98두14228 판결 참조).

㈐ 따라서 법인으로부터 부동산 등을 유상승계 취득하는 경우에 있어서 그 취득의 시기는 사실상의 잔금지급일이라 할 것이고, 이는 원칙적으로 잔금 청산일을 가리키는 것이나, 그 한편으로, 취득세 자체가 사실상의 취득행위를 과세대상으로 하고 있고, 이러한 사실상의 취득행위는 비록 잔금 지급이 모두 완결되지 않았더라도 거의 대부분의 잔금이 지급되고 극히 미미한 금액의 잔금만이 형식상 미지급되고 있을 뿐이어서 그와 같은 미미한 금액의 형식상의 지체를 이유로 계약해제를 주장하는 것이 신의칙상 허용되지 않는다고 해석될 경우라면(대법원 1971. 3. 31. 선고 71다352ㆍ353ㆍ354 판결 등 참조), 거래관념상 잔금을 모두 납부한 경우와 마찬가지로 이미 완료되었다고 풀이해야 할 것이다.

⑵ 이 사건에서의 판단

그런데 이 사건에 있어서 위에서 인정한 바와 같이, 원고는 계약금과 중도금을 모두 납부하였고 잔금에 관하여도 그 전액을 납부할 수 없는 법률상 장애가 없음에도 불구하고(법률상의 장애가 있는 경우라면 경우에 따라 그 해소시까지 취득행위가 완료되지 않을 수 있다. 그런데 원고는 소장에서 단지 잔금을 일부라도 남겨놓은 상태에서 분양권을 매도하면 취득으로 보지 않기 때문에 일부를 남겨놓았다고 진술하고 있을 뿐이다) 2004. 6. 10.까지 잔금의 대부분을 납부하고 총 분양대금 대비 0.68%에 불과한 나머지 잔금 2,105,580원만을 미납한 상태에서 2004. 8. 11. 이 사건 아파트를 김oo에게 매도한 것이므로, 이와 같은 미납액만으로는 계약해제를 당할 여지가 없고, 따라서 원고로서는 잔금을 대부분(99% 이상) 납부한 2004. 6. 10. 이후에는 이 사건 아파트를 사실상으로 취득하였다고 할 것이다. 따라서 분양권의 취득이 아니라 이 사건 아파트의 취득으로 본 이 사건 부과처분은 적법하다 할 것이므로, 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그렇다면, 이와 다른 전제에서 이 사건 부과처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.