개인사업자가 법인을 설립하여 그 법인을 통하여 종전 개인사업과 동일한 사업을 영위하거나 사업을 확장하는 등 새로운 사업을 최초로 개시하는 것으로 보기곤란한 경우에는 그 법인 설립은 조세특례제한법 제6조 제3항의 중소기업창업에 해당하지 않는다고 할 것이므로 조세특례제한법 제119조 제3항, 제120조 제3항에서 정한 취득세 및 등록세 면제대상에 해당 하지 아니함.

1. 처분의 경위

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제2호증의 1 내지 6, 갑 제3호증의 1, 2, 3, 9, 10, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제9호증의 9, 10, 을 제1, 2호증의 각 1, 2, 을 제8, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

가.

도학수는 1997. 7. 14.부터 대구 달서구

감삼동 320-15 소재 공장(공장용지면적 303.90㎡, 제조시설면적 79.65㎡, 부대시설면적 68.75㎡)에서 종업원 5명을 채용하여 ‘

도야지식품’ 이라는 상호로 식육을 가공ㆍ제조하여 이를 판매하는 영업을 영위하여 왔는데, 주로 생족발 등 돼지고기를 구입하여 인근 매장 등에서 삶아 판매하거나 삶아서 가공한 돼지고기를

경북대학교 병원, 일부 식당 등에 납품하였다.

나.

도학수는 2005. 1. 21. 주식회사인 원고를 설립하고 그 대표이사로 취임한 다음, 그 해 2. 1. 원고의 사업자등록을 하였는데, 원고 법인이 설립되기 전인 2004. 12. 16. 원고 법인 명의로

주식회사 영도벨벳과의 사이에 대구 서구

이현동 42-476 공장용지 777㎡(이하 ‘과세대상토지’라 한다.)를 517,000,000원에 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다.

원고는 2005. 2. 4. 과세대상토지에 관하여 원고 앞으로 위 매매를 원인으로 한 소유이전등기를 마친 후 그 무렵

에스비건설주식회사에게 과세대상토지 위의 일반철골구조 샌드위치패널지붕 2층 공장건물(1층 공장 529.72㎡, 2층 460.85㎡, 2층 사무소 68.87㎡, 이하 ‘과세대상건물’이라 한다.)의 건축공사를 도급주었는데, 그 해 6. 9.경 그 건축공사가 준공되자 그 해 7. 1. 공장등록신청을 하였고, 그 달 8. 과세대상건물에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기를 마쳤다.

다. 한편 원고는 2005. 2. 4. 창업중소기업에 관한 등록세와 취득세의 면제에 관한

조세특례제한법 제119조 제3항과

제120조 제3항의 각 규정에 따라 피고에게 과세대상토지의 취득 및 등기에 관한 취득세와 등록세 등의 면제신청을 하고, 그 해 7. 7. 위 각 규정에 따라 피고에게 과세대상건물의 취득 및 등기에 관한 취득세와 등록세 등의 면제신청을 하였다.

피고는 원고의 과세대상토지와 과세대상건물의 각 취득 및 등기가

조세특례제한법 제119조 제3항,

제120조 제3항 소정의 취득세 및 등록세 면제대상인 ‘창업중소기업이 당해 사업을 영위하기 위하여 창업일로부터 2년 이내에 취득하는 사업용 재산의 취득 및 등기’에 해당한다는 이유로 원고의 면제신청에 따라 원고에 대하여 과세대상토지와 과세대상건물의 각 취득 및 등기에 관한 취득세와 등록세를 면제하였다가

도학수가 그 해 9. 30. 자신의 개인업체인

도야지식품을 폐업하자 2006. 3. 13. 원고에 대하여 “

도학수의 개인업체인

도야지식품이 원고 법인의 창업감면기간 내에 폐업하였기 때문에 원고 법인의 설립은 창업이 아닌 개인업체의 법인전환에 불과하고, 따라서 원고의 과세대상토지와 과세대상건물의 각 취득 및 등기가 위 취득세 및 등록세 면제대상에 해당하지 않는다.”는 이유로 과세대상토지의 과세표준(신고취득가액) 376,000,000원에

지방세법 제112조 제1항,

제131조 제1항 소정의 각 세율을 곱하여 산출한 취득세 9,854,200원(가산세를 포함한 금액임, 이하 같다), 농어촌특별세 827,200원, 등록세 9,854,200원, 지방교육세 1,820,440원 합계 22,356,040원과 과세대상건물의 과세표준(취득가액) 624,359,960원에 위 각 조항 소정의 세율을 곱하여 산출한 취득세 15,891,180원, 농어촌특별세 1,373,580원, 등록세 6,356,460원, 지방교육세 1,171,380원 합계 24,792,600원을 각 부과하는 내용의 처분(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다.)을 하였다.

2. 처분의 적법여부

가. 당사자의 주장

피고는 이 사건 부과처분이 관계법령에 따른 적법한 처분이라고 주장한다.

이에 대하여 원고는 아래와 같은 사유로 이 사건 부과처분은 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

(1) 법인전환 내지 사업확장 여부

피고는 원고가

도학수의 기존 개인업체인

도야지식품(이하 ‘개인업체

도야지식품’이라 한다.)의 영업을 그대로 인수하여 그 사업을 확장한 것에 불과하기 때문에 원고 법인의 설립은 중소기업창업에 해당하지 않는다고 주장한다.

이에 대하여 원고는 개인업체

도야지식품과 원고의 법인업체

도야지식품(이하 ‘법인업체

도야지식품’이라 한다.)은 그 영업의 내용과 방식 및 그 시설이나 자산규모 등이 현저하게 다르기 때문에 원고 법인의 설립은 중소기업창업에 해당한다고 주장한다.

(가) 중소기업창업 여부

개인업체

도야지식품은 인근 축협 등지에서 생족발 등 돼지고기를 구입하여

이마트의 영남권 각 매장으로 이를 반입한 후 종업원들을 매장으로 파견하여 생족발 등 돼지고기를 직접 삶은 다음, 다른 거래처로부터 구입한 된장, 간장 등의 소스류와 함께 이를 판매하고 그 각 매장에 판매수수료를 지급하거나 돼지고기를 구입하여

도야지식품의 공장에서 직접 이를 삶아서 다른 업체로부터 구입한 된장, 간장 등의 소스류와 함께

경북대학교병원,

대구의료원, 개인식당 등에 납품하였다.

이에 반하여 원고는 개인업체

도야지식품의 낙후된 시설 및 기술을 개선하고 이윤을 확대하기 위하여 설립된 법인으로서 HACCP(식품위해요소 중점관리기준) 수준의 공장과 설비를 갖추어 HACCP의 인증을 받은 다음, 개인업체

도야지식품과 같이 돼지고기를 단순히 삶아 파는 형식에서 탈피하여 직접 순대 등을 제조ㆍ가공ㆍ살균ㆍ포장한 완제품 및 돼지고기 등을 가공ㆍ살균ㆍ포장한 완제품을 판매하고, 소스류도 직접 제조ㆍ판매하기 위하여 공장건물을 건축하고 그 설비를 갖추었다. 원고의 법인업체

도야지식품은 공장에서 족발, 삼겹살, 순대, 소스류 등을 직접 제조ㆍ가공하여 완제품을 만들고 살균처리를 한 다음 이를 진공 포장하여

GS마트, 롯데마트 등에 냉동탑차를 이용하여 납품하였다.

따라서 개인업체

도야지식품과 법인업체

도야지식품은 영업의 내용과 방식이 현저히 다르기 때문에 원고 법인의 설립은 개인업체

도야지식품의 법인전환 내지 그 사업의 확장으로 볼 수 없고, 중소기업창업에 해당한다.

(나) 시설이나 자산규모 등의 차이

원고의 법인업체

도야지식품은 공장건물을 건축하여 HACCP 인증을 받을 수 있는 급냉기, 실험기구, 살균처리기, 진공포장기 등의 제조설비 약 825,322,993원 상당을 갖추었고, 개인업체

도야지식품의 냉동탑차 등 영업설비를 74,345,744원에 매수하였으며, 개인업체

도야지식품의 임차보증금 7,000만 원을 원고 법인의 자산으로 전환시켰고, 종업원 수도 개인업체

도야지식품보다 약 35명을 증원시키는 등 그 자산규모 뿐만 아니라 시설, 제조방식, 종업원 수 등에서 개인업체

도야지식품과는 비교할 수 없을 정도로 큰 차이가 난다. 따라서 이 점에서도 원고 법인의 설립은 개인업체

도야지식품의 법인전환 내지 그 사업의 확장으로 볼 수 없고, 중소기업창업에 해당한다.

(다) 영업시기 및 매출액과 관련한 사업의 확장 여부

개인업체

도야지식품은 2005. 7. 말경까지 영업을 하다가 그 해 8.경 원고의 법인업체

도야지식품이 영업을 시작하자 그 해 9. 30. 폐업하였다. 원고 법인은 2005. 1. 21. 설립되고, 그 해 2. 1. 사업자등록을 마쳤지만 HACCP 수준에 맞는 시설을 구비하기 위한 기간 및 거래처와 소비자들로부터 완제품을 검증받기 위한 기간 등이 필요하여 그 영업시기가 늦어진 것이고, 실제 그 해 11. 25.경 식약청에 HACCP 인증을 신청하여 2007. 1. 15.경에야 비로소 그 인증을 받았다. 원고 법인은 2006. 3. 10.경

주식회사 GS리테일과의 사이에 개인업체

도야지식품과는 전혀 다른 방식에 의하여 생산한 완제품인 순대에 관한 납품계약을 맺었고, 그 해 8.경 전국의

롯데마트 매장과의 사이에 순대 등에 관한 납품계약을 체결하는 등 본격적인 사업을 영위하게 되었고, 그 이후에도 새로운 거래처와 계속 납품계약을 맺어 오고 있다. 따라서 원고의 법인업체

도야지식품이 2005년 당시 개인업체

도야지식품의

이마트 등 거래처를 승계하여 영업을 하는 단계에 있기 때문에 그 매출액이 개인업체

도야지식품과 별다른 차이가 없었다는 이유만으로 피고가 원고 법인의 설립을 중소기업창업으로 보지 않고 개인업체

도야지식품의 법인전환 내지 단순한 사업확장으로 보아 이 사건 부과처분을 한 것은 위법하다.

(2) 자산의 인수 또는 매입과 관련한 예외적인 중소기업창업

조세제한특례법 제6조 제4항은 “… … 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 이를 창업으로 보지 아니한다.”라고 규정한 다음, 창업으로 보지 아니하는 경우로 제1호에서 ‘합병·분할·현물출자 또는 사업의 양수를 통하여 종전의 사업을 승계하거나 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 동종의 사업을 영위하는 경우’를 들면서 그 단서에서 “다만, 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 동종의 사업을 영위하는 경우에 당해 자산 가액의 합이 사업개시 당시 토지·건물 및 기계장치 등 대통령령이 정하는 사업용 자산의 총 가액에서 차지하는 비율이 100분의 50 미만으로서 대통령령이 정하는 비율 이하인 경우를 제외한다.”라고 규정하고 있고, 그

시행령 제5조 제11항은 “

법 제6조 제4항 제1호 단서에서 ‘대통령령이 정하는 비율’이라 함은 100분의 30을 말한다”라고 각 규정하고 있다.

그런데 원고의 법인업체

도야지식품의 2005년도 자산합계는 1,571,641,514원인 반면, 개인업체

도야지식품의 2005년도 자산합계는 174,703,781원 정도에 불과하다. 원고의 법인업체

도야지식품이 개인업체

도야지식품으로 인수한 자산 합계가 원고의 법인업체

도야지식품의 사업용 자산의 총 가액에서 차지하는 비율이 약 100분의 11로서

조세제한특례법 제6조 제4항 제1호 단서, 그

시행령 제5조 제11항 소정의 비율인 100분의 30에 훨씬 못 미친다. 따라서 원고의 법인업체

도야지식품이 개인업체

도야지식품의 자산을 인수 또는 매입하여 동종의 사업을 영위하였다고 하더라도

조세제한특례법 제6조 제4항 제1호 단서, 그

시행령 제5조 제11항의 규정에 따라 중소기업창업으로 보지 아니하는 예외사유에 해당하지 않으므로 원고 법인의 설립은 중소기업창업에 해당한다고 할 것이다.

(3)

조세특례제한법 제6조 제4항의 적용 여부

뿐만 아니라

조세특례제한법 제6조의 규정은 소득세와 법인세의 감면에 관한 규정이고, 취득세와 등록세의 면제규정은

조세특례제한법 제119조 제3항과

제120조 제3항이므로, 중소기업창업과 관련한 취득세와 등록세의 면제에 대하여는

조세특례제한법 제6조 제4항이 적용될 수 없다. 따라서 개인업체

도야지식품이 폐업하고, 원고의 법인업체

도야지식품이 개인업체

도야지식품의 사업을 양수함으로써 그 사업을 승계하거나 개인업체

도야지식품의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 동종의 사업을 영위한다는 이유로

조세특례제한법 제6조 제4항의 규정에 따라 원고 법인의 설립을 중소기업창업에 해당하지 않는다고 보는 것은 법인간의 통합 및 개인사업자의 법인전환을 장려하고 있는 조세특례제한법의 입법목적에도 반한다.

(4) 추징사유의 존부

조세특례제한법은,

제119조 제3항 본문 제1호에서 “창업중소기업 … …이 당해 사업을 영위하기 위하여 창업일부터 2년 이내에 취득하는 사업용 재산에 관한 등기에 대하여는 등록세를 면제한다.”고, 그 단서에서 “다만, 제1호의 경우 등기일부터 2년 이내에 당해 재산을 정당한 사유 없이 당해 사업에 직접 사용하지 아니하거나 다른 목적으로 사용·처분하는 경우 또는 정당한 사유 없이 최초 사용일부터 2년간 당해 사업에 직접 사용하지 아니하고 다른 목적으로 사용하거나 처분하는 경우에는 면제받은 세액을 추징한다.”고,

제120조 제3항 본문에서 “창업중소기업 … …이 당해 사업을 영위하기 위하여 창업일부터 2년 이내에 취득하는 사업용 재산에 대하여는 취득세를 면제한다.”고, 그 단서에서 “다만, 취득일부터 2년 이내에 당해 재산을 정당한 사유 없이 당해 사업에 직접 사용하지 아니하거나 다른 목적으로 사용·처분하는 경우 또는 정당한 사유 없이 최초 사용일부터 2년간 당해 사업에 직접 사용하지 아니하고 다른 목적으로 사용하거나 처분하는 경우에는 면제받은 세액을 추징한다.”고 각 규정하고 있다.

그런데 피고는 앞서 본 바와 같이 원고의 과세대상토지와 과세대상건물의 각 취득 및 등기가

조세특례제한법 제119조 제3항,

제120조 제3항 소정의 취득세 및 등록세 면제대상인 ‘창업중소기업이 당해 사업을 영위하기 위하여 창업일로부터 2년 이내에 취득하는 사업용 재산의 취득 및 등기’에 해당한다는 이유로 원고에 대하여 과세대상토지와 과세대상건물의 각 취득 및 등기에 관한 취득세와 등록세를 면제하였다가

도학수가 개인업체

도야지식품을 폐업하자 이 사건 부과처분에 의해서 원고에 대하여 면제하였던 과세대상토지와 과세대상건물의 각 취득 및 등기에 관한 취득세와 등록세를 다시 부과하였는바, 개인업체

도야지식품의 폐업은

조세특례제한법 제119조 제3항 단서 제1호,

제120조 제3항 단서 소정의 추징사유에 해당하지 아니하고, 그 밖에 달리 위 각 조항 소정의 추징사유가 존재하지 아니하므로, 이 점에서도 피고의 이 사건 부과처분이 위법하다.

나. 관계법령

별지와 같다.

다. 인정사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 증거 및 갑 제4호증의 3, 4, 갑 제10호증의 12 내지 15, 을 제3, 4, 10, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면 이를 인정할 수 있고, 갑 제3호증의 4 내지 8, 11, 12, 13, 갑 제5호증의 1 내지 6, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1 내지 8, 11 내지 80, 갑 제10호증의 1 내지 11, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제12호증, 갑 제13호증의 각 1, 2의 각 기재 및 갑 제6호증의 1 내지 4, 갑 제7호증의 1 내지 36의 각 영상만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며, 그 밖에 달리 반증이 없다.

(1)

도학수는 개인업체

도야지식품에 관하여 업태 ‘제조, 도매, 소매’, 종목 ‘식육가공처리’로 하여 사업자등록을 마쳤고, 그 공장등록은 ‘식육제품가공업(15119)’으로 하였으며, 영업신고는 ‘식육판매업’으로 하였고, 2002년경

대구 달서구청장에 대한 영업신고시 영업의 종류를 ‘제조가공업’으로, 식품의 종류는 ‘식육제품, 조미식품(소스류)’ 등으로 하여 신고하였다.

(2) 원고는 법인업체

도야지식품에 관하여 업태 ‘제조업, 도매업, 소매업’, 종목 ‘식육가공처리’로 하여 사업자등록을 마쳤고, 그 공장등록을 함에 있어 공장의 업종과 그 분류번호를 ‘기타 육지동물고기가공 및 저장처리업’과 ‘15119’로 하였으며, 그 영업신고를 함에 있어 영업의 종류를 ‘식품제조ㆍ가공업’으로, 식품의 종류를 ‘식육제품(족발), 조미식품, 김치ㆍ절임식품, 기타 식품류(순대)’ 등으로 하였다.

(3) 원고는 2005. 9. 30. 개인업체

도야지식품을 경영하던

도학수로부터 개인업체

도야지식품에서 사용하던 급냉냉동기를 27,914,278원(부가가치세 포함, 이하 같다.)에, 같은 냉동탑차 등을 31,674,433원에, 공구 등을 5,974,320원에, 선풍기 등을 16,217,288원에 각 매입하였고, 개인업체

도야지식품의 공장건물에 대한 임차보증금 7,000만 원을 원고 법인의 자산으로 전환시켰다.

(4)

통계법 제17조 제1항에 따라 통계청장이 작성ㆍ고시하는 한국표준산업분류상 ‘기타 육지동물고기 가공 및 저장 처리업’은 세세분류(앞5자리)상 분류번호가 15119로서 각종 육지동물 및 고래의 고기를 건조ㆍ훈연ㆍ염장ㆍ조리 및 기타 방법으로 가공 및 저장 처리하여 고기가공품 및 식용 또는 비식용의 고기분말 등을 생산하는 산업활동을 말하고, 도축된 육지동물고기를 일관공정에 의하여 특정부위별로 분할ㆍ포장하여 사업체에 판매하는 경우도 여기에 포함되는데, 그 예로는 육지동물고기 통조림 제조, 고기냉동처리, 육지동물고기 햄, 소시지 제조, 동물의 피 및 내장가공품 제조, 육지동물고기 분 및 조분생산(식용 또는 비식용), 밀폐 포장한 육지동물고기 가공품 제조 등이 있다.

(6) 개인업체

도야지식품은 2005. 7.경까지 사업을 하다가 원고의 법인업체

도야지식품이 그 해 8.경 사업을 시작하자 그 해 9. 30. 폐업신고를 하였다. 그런데 원고의 법인업체

도야지식품은

경북대학교병원,

이마트의 영남권 매장, 개인식당 등 개인업체

도야지식품의 거래처를 모두 인수하여 개인업체

도야지식품과 같은 영업방법으로 거래를 계속하였다.

라. 판단

(1) 법인전환 내지 사업확장

(가)

조세특례제한법은 제119조 제3항 및

제120조 제3항에서 창업중소기업이 당해 사업을 영위하기 위하여 창업일부터 2년 이내에 취득하는 사업용 재산에 관한 취득세 및 그 등기에 관한 등록세를 면제한다고 규정하고 있으므로, 먼저 원고 법인의 설립이 중소기업창업에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대,

조세특례제한법은, 제6조 제3항에서 “창업중소기업의 범위는 제조업 … …을 영위하는 중소기업으로 한다.”고, 그 제4항은 “제1항 내지 제3항의 규정을 적용함에 있어서 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 이를 창업으로 보지 아니한다.”고 각 규정하면서 중소기업창업으로 보지 아니하는 경우로 제2호에서 ‘거주자가 영위하던 사업을 법인으로 전환하여 새로운 법인을 설립하는 경우’, 제4호에서 ‘사업을 확장하거나 다른 업종을 추가하는 경우 등 새로운 사업을 최초로 개시하는 것으로 보기 곤란한 경우’를 들고 있다.

(나) 전항의 관련규정에 의하면, 개인사업자가 법인을 설립하여 그 법인을 통하여 종전 개인사업과 동일한 사업을 영위하거나 사업을 확장하는 등 새로운 사업을 최초로 개시하는 것으로 보기 곤란한 경우에는 그 법인 설립을

조세특례제한법 제6조 제3항의 중소기업창업에 해당하지 않는다고 할 것이다.

그런데 앞서 인정한 사실에서 볼 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ①

도학수가 개인업체

도야지식품을 통하여 식육가공처리ㆍ판매업을 영위하다가 그와 동일한 사업을 목적으로 한 원고의 법인업체

도야지식품을 설립하였는데, 원고의 법인업체

도야지식품은 개인

도야지식품의 자산과 그 거래처 등 사업을 모두 양수하여 개인업체

도야지식품과 동일한 사업을 계속하고 있고, 이에 따라 개인업체

도야지식품은 바로 폐업한 점, ②

도학수는 개인업체

도야지식품을 운영하다가 원고의 법인업체

도야지식품을 설립하여 그 대표이사로 취임한 다음 개인업체

도야지식품과 동일한 사업을 계속하고 있고, 그 법인업체의 상호도 ‘

도야지 식품’으로서 개인업체와 동일한 점, ③ 원고의 법인업체

도야지식품은 개인업체

도야지식품의 기존 영업내용에 순대와 소스류 등의 제조ㆍ판매를 추가하고 시설, 종업원 등 영업 규모를 확장하였으나 그것만으로는 사업의 확장 내지 업종의 추가에 불과할 뿐 새로운 사업을 개시한 것으로 보기 어려운 점, ④ 원고의 법인업체

도야지식품의 사업등록, 공장등록, 영업신고상의 업태, 종목, 업종, 업종분류번호 및 영업의 종류가 개인업체

도야지식품과 동일한 점 등의 여러 사정에 비추어 볼 때, 원고 법인의 설립은 개인업체

도야지식품을 법인으로 전환하고, 사업의 양수를 통하여 개인업체

도야지식품의 사업을 승계한 다음, 그 사업을 확장하거나 업종을 추가한 것에 불과하여 새로운 중소기업을 창업한 것이라고 볼 수 없다.

(다) 따라서 원고 법인의 설립을 새로운 중소기업창업에 해당하고, 그 결과 원고의 과세대상토지와 과세대상건물의 각 취득 및 등기가

조세특례제한법 제119조 제3항,

제120조 제3항 소정의 취득세 및 등록세 면제대상인 ‘창업중소기업이 당해 사업을 영위하기 위하여 창업일로부터 2년 이내에 취득하는 사업용 재산의 취득 및 등기’에 해당한다는 원고의 주장은 이를 받아들일 수 없다.

(2) 자산의 인수 또는 매입과 관련한 예외적인 중소기업창업

조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고, 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며, 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합한다고 할 것이다.

조세특례제한법은, 제6조 제3항에서 “창업중소기업의 범위는 제조업 … …을 영위하는 중소기업으로 한다.”고 규정하고, 그 제4항에서 “제1항 내지 제3항의 규정을 적용함에 있어서 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 이를 창업으로 보지 아니한다.”라고 규정한 다음, 창업으로 보지 아니하는 경우로 제1호에서 ‘합병·분할·현물출자 또는 사업의 양수를 통하여 종전의 사업을 승계하거나 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 동종의 사업을 영위하는 경우’를 들면서 그 단서에서 “다만, 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 동종의 사업을 영위하는 경우에 당해 자산 가액의 합이 사업개시 당시 토지·건물 및 기계장치 등 대통령령이 정하는 사업용 자산의 총 가액에서 차지하는 비율이 100분의 50 미만으로서 대통령령이 정하는 비율 이하인 경우를 제외한다.”라고 규정하고 있고, 그

시행령 제5조 제11항은 “

법 제6조 제4항 제1호 단서에서 ‘대통령령이 정하는 비율’이라 함은 100분의 30을 말한다.”라고 각 규정하고 있다.

조세특례제한법 제6조 제4항 제1호 단서, 그

시행령 제5조 제11항의 위 각 규정에 의하면, 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 동종의 사업을 영위하는 경우이지만 종전의 사업에 사용되던 자산 가액의 합이 사업개시 당시 토지·건물 및 기계장치 등 대통령령이 정하는 사업용 자산의 총 가액에서 차지하는 비율이 100분의 30 이하이면, 예외적으로 중소기업창업으로 보게 되는바,

조세특례법 제6조 제4항 제1호 단서, 그

시행령 제5조 제11항은 그 법문의 문언상 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 동종의 사업을 영위하는 경우에만 적용되고, 사업의 양수를 통하여 종전의 사업을 승계한 경우에는 적용되지 않는다고 할 것이다.

그런데 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고의 법인업체

도야지식품은 개인업체

도야지식품을 법인으로 전환하고, 사업의 양수를 통하여 개인업체

도야지식품의 사업을 승계하였으므로,

조세특례법 제6조 제4항 제1호 단서, 그

시행령 제5조 제11항을 적용하여 원고 법인의 설립이 중소기업창업에 해당한다고 할 수는 없다고 할 것이다. 따라서

조세특례법 제6조 제4항 제1호 단서, 그

시행령 제5조 제11항의 각 규정에 따라 원고 법인의 설립을 중소기업창업으로 보아야 한다는 원고의 주장은 이를 받아들일 수 없다.

(3)

조세특례법 제6조 제4항의 적용 여부 등

(가)

조세특례제한법 제6조가 직접국세에 관한 제2장(제4조 내지 제104조의 12)에 포함되어 소득세 또는 법인세의 감면을 규정하고 있다. 그러나 “조세의 감면 또는 중과 등 조세특례와 이의 제한에 관한 사항을 규정하여 과세의 공평을 기하고 조세정책을 효율적으로 수행함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다.”는 조세특례제한법의 입법목적 내지 입법취지(제1조) 등에 비추어 볼 때, 조세특례의 적용대상인 ‘중소기업창업’ 또는 ‘창업중소기업’인지의 여부를 판단함에 있어 직접국세와 지방세를 달리 취급해야 할 이유가 없을 뿐만 아니라

조세특례제한법 제6조 이외에는

조세특례제한법 제119조 제3항,

제120조 제3항 등에서 취득세, 등록세의 면제와 관련한 ‘중소기업창업’ 또는 ‘창업중소기업’을 정의한 규정이 없으므로,

조세특례제한법 제119조 제3항,

제120조 제3항의 적용의 전제가 되는 ‘중소기업창업’ 또는 ‘창업중소기업’의 개념도

같은 법 제6조의 규정에 따라 정할 수밖에 없다. 따라서

조세특례제한법 제6조 제4항의 규정이 이 사건과 같은 취득세 및 등록세의 면제에 관하여는 적용될 수 없다는 원고의 주장은 이를 받아들일 수 없다.

(나) 한편 조세특례제한법상 금융기관합병에 대한 법인세 특례, 중소기업간의 통합에 따른 양도소득세의 이월과세, 법인전환에 대한 양도소득세의 이월과세 규정 등은 모두 형식적인 취득에 해당하는 것들로서 모두 소멸하는 사업자가 소유한 부동산을 존속하는 사업자에게 이전하는 형태에 관한 조세감면 규정으로서 원고 법인의 경우와 같이 새로이 법인을 설립한 후 제3자 소유의 부동산을 매입한 경우와는 그 사안이 다르다고 할 것이므로, 피고의 원고에 대한 이 사건 부과처분이 위와 같은 조세특례제한법의 입법목적에 반하여 위법하다는 원고의 주장도 이를 받아들일 수 없다.

(4) 추징규정의 존부

조세특례제한법은, 제119조 제3항 본문 제1호에서 “창업중소기업 … …이 당해 사업을 영위하기 위하여 창업일부터 2년 이내에 취득하는 사업용 재산에 관한 등기에 대하여는 등록세를 면제한다.”고, 그 단서에서 “다만, 제1호의 경우 등기일부터 2년 이내에 당해 재산을 정당한 사유 없이 당해 사업에 직접 사용하지 아니하거나 다른 목적으로 사용·처분하는 경우 또는 정당한 사유 없이 최초 사용일부터 2년간 당해 사업에 직접 사용하지 아니하고 다른 목적으로 사용하거나 처분하는 경우에는 면제받은 세액을 추징한다.”고,

제120조 제3항 본문에서 “창업중소기업 … …이 당해 사업을 영위하기 위하여 창업일부터 2년 이내에 취득하는 사업용 재산에 대하여는 취득세를 면제한다.”고, 그 단서에서 “다만, 취득일부터 2년 이내에 당해 재산을 정당한 사유 없이 당해 사업에 직접 사용하지 아니하거나 다른 목적으로 사용·처분하는 경우 또는 정당한 사유 없이 최초 사용일부터 2년간 당해 사업에 직접 사용하지 아니하고 다른 목적으로 사용하거나 처분하는 경우에는 면제받은 세액을 추징한다.”고 각 규정하고 있고, 다른 한편으로

지방세법 제25조의 2는 “지방자치단체의 장은 지방세의 부과징수가 위법 또는 부당한 것임을 확인한 때에는 즉시 그 처분을 취소하거나 변경하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

그런데 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고는 원고 법인의 설립이 중소기업창업에 해당하지 않고, 따라서 원고의 과세대상토지와 과세대상건물의 각 취득 및 등기가

조세특례제한법 제119조 제3항,

제120조 제3항 소정의 취득세 및 등록세 면제대상인 ‘창업중소기업이 당해 사업을 영위하기 위하여 창업일로부터 2년 이내에 취득하는 사업용 재산의 취득 및 등기’에 해당하지 않기 때문에 원고에 대한 당초의 취득세와 등록세의 면제처분이 위법하다는 이유로

지방세법 제25조의 2의 규정에 따라 원고에게 과세대상토지와 과세대상건물의 각 취득 및 등기에 관하여 취득세 및 등록세 등을 부과하는 이 사건 부과처분을 하였을 뿐이고, 피고가 원고의 과세대상토지와 과세대상건물의 각 취득 및 등기가 당초에는 취득세 및 등록세 면제대상에 해당하였으나 사후에

조세특례제한법 제119조 제3항 단서,

제120조 제3항 단서 소정의 추징사유가 발생하였다는 이유로 이 사건 부과처분을 한 것은 아니므로, 피고의 이 사건 부과처분은 지방세법 제25조의 2의 규정에 따른 적법한 처분이다. 따라서 피고의 이 사건 부과처분이

조세특례제한법 제119조 제3항 단서,

제120조 제3항 단서 소정의 추징사유가 없는 상태에서 이루어진 추징처분이어서 위법하다는 원고의 주장도 또한 이를 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 부과처분이 위법하다는 이유로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.