원심판결을 이 사건 기록에 비추어 살펴보았으나, 상고이유에 관한 주장이 「상고심절차에 관한 특례법」제4조에 해당하여 이유가 없다고 인정된다.

그러므로 위 법 제5조에 의해 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 2008. 4. 24. 선고 2007누28993 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【이유】

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 제1심 판결 이유란 중 일부를 고치거나, 아래의 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유란의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 고치는 부분

제2쪽 4번째 줄의 "엄주신" ⇒ "엄주진"

제3쪽 11번째 줄의 "천문회관" ⇒ "관문회관"

제4쪽 6번째 줄의 "일반음식적" ⇒ "일반음식점"

제6쪽 2번째 줄의 "[지방세법]" ⇒ "[지방세법](2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것)"

3. 추가판단

원고는, 이 사건 부동산에는 무도장과 구분된 객석도 없고, 술은 무도장과 구분된 식당에서 팔았을 뿐 무도장 내에서는 술을 팔지도 않았으므로 지방세법 시행령상 ‘무도유흥주점’에 해당하지 않는다고 주장한다.

살피건대 이 법원의 2008. 3. 5. 현장검증결과에 의하면, 이 사건 부동산의 가운데에 복도가 있고 그 왼쪽은 무도장으로, 그 오른쪽은 식당으로 이용되고 있으며, 복도와 무도장 및 복도와 식당 사이에는 벽이 설치되어 있고, 무도장 내에는 긴 의자들이 무대를 향하여 횡렬로 정렬되어 있는 사실을 알 수 있다. 그러나 을 제3, 6, 7호증의 기재에 의하면, 피고 소속 공무원들이 현장조사를 하였던 2006. 6. 1. 및 같은 달 13.경 이 사건 부동산은 그 전체가 벽으로 구분되지 아니한 하나의 공간으로 이루어져 있었고 왼쪽에는 무대가 있었으며 오른쪽에는 테이블과 좌석이 수십 개 배치되어 있었고, 이는 2007. 6. 1. 현장조사시에도 마찬가지였던 사실을 알 수 있다. 위 인정사실에 의하면 이 사건 부동산은 위 각 현장조사시에 무도유흥주점으로 이용되고 있었던 것이 명백하므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울행정법원 2007. 10. 12. 선고 2007구합14183 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【이유】

1. 부과처분의 경위

가. 원고는 2005. 4. 14. 이승재 엄주신으로부터 서울 강서구 방화동 612-18외 5필지의 대지 지분 199.31㎡와 그 지상의 4층 건물의 지분 557.69㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 매수하고, 2005. 6. 16. 그 소유권이전등기를 경료하는 한편, 2005. 6. 16. 이승재에게 이 사건 부동산을 보증금 2억원, 월임대료 550만원에 임대하였다.

나. 원고는 그 무렵 이 사건 부동산의 취득가액 817,935,815원에 표준세율 1,000분의 20을 적용하여 산출한 취득세 16,358,710원과 농어촌특별세 1,635,870원을 신고납부하였다.

다. 피고는 그 소속 공무원의 조사결과 이 사건 부동산이 고급오락장인 무도유흥주점으로 사용되고 있음이 밝혀졌음을 이유로, 2006. 10. 10. 원고에게 「지방세법」제112조 제2항에 의한 중과세율을 적용하여 산출한 세액에서 이미 납부한 세액을 공제한 취득세 80,465,240원과 농어촌특별세 7,197,820원(각 가산세 포함)을 추징하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

라. 이에 대하여 원고가 2006. 11. 8. 이의신청을 하였는데, 서울특별시장은 2007. 1. 15. 그 이의신청을 기각하였다.

【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 5호증의 각 기재

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이승재는 이 사건 부동산에서 무도유흥음식점(카바레) 영업을 하였지만, 이를 취득하는 원고에게 취득세 등이 중과될 우려가 있어 원고는 그 폐업을 조건으로 이 사건 부동산을 취득하였고, 이승재는 원고의 취득 직전에 카바레 영업을 폐업하였으며 그 이후에는 일반음식점인 콜라텍 영업을 하여 왔다. 그럼에도 피고가 이승재의 영업을 무도유흥음식점으로 보고 원고에게 취득세와 농어촌특별세를 중과한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 이승재는 2001. 3. 17. 이 사건 부동산에 무대무도장객석DJ박스조명기구 등의 시설을 갖추고 유흥주점 영업허가(업태 카바레)를 받아 천문회관(이하 이 사건 주점이라 한다)이라는 상호로 영업을 하여 오다가, 이 사건 부동산을 원고에게 매도한 이후에는 원고로부터 이를 임차하여 사용하여 왔고, 그 임대차계약시 임차인이 영업상 또는 이와 관련하여 발생되는 모든 비용을 부담하기로 약정하였다.

(2) 이승재는 2005. 6. 14. 유흥음식점 영업의 폐업신고를 하였다가, 2005. 12. 13. 이 사건 부동산에 같은 상호로 일반음식점 영업신고를 하였는데, 이러한 폐업신고 및 일반음식점 영업신고에도 불구하고 이 사건 주점의 시설을 그대로 둔 채 영업을 계속하여 왔다(2005. 8. 26. 이 사건 부동산에서 일반음식점 영업신고를 하지 않은 채 관문회관이라는 상호로 손님들에게 마른안주와 맥주 등을 판매하다가 단속되어 2005. 11. 4. 식품위생법위반으로 벌금 100만원의 약식명령을 받았다).

(3) 2006. 6. 1. 및 같은 달 13. 피고 소속의 세무담당 공무원이 이 사건 부동산에 대한 현장조사를 하였는데, 이에 의하면 건물 외벽에 ‘관문 카바레’, ‘성인 콜라텍 카바레’ 및 ‘중년나이트’라는 간판이 부착되어 있고, 그 입구에는 기본 19,500원, 입장료 1,000원이라는 광고가 부착되어 있는 외에 그 요금을 받는 카운터가 있으며, 그 내부에는 무대무도장객석 등의 시설이 갖추어져 있고 무대에 조명이 켜져 있는 상태로 무도유흥음식점 영업을 계속하고 있었다.

(4) 이승재는 2006. 7. 19. 이 사건 부동산에서의 일반음식적 영업에 대한 폐업신고를 하였는데, 2007. 6. 1. 피고 소속 세무담당 공무원의 현장확인 결과, 전항과 같은 형태로 무도유흥음식점 영업이 계속되고 있었다.

【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 4호증, 을 1 내지 6호증(가지번호 포함)의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지

라. 판단

건축물이 고급오락장으로 이용될 경우란 그 소유자가 직접 고급오락장을 설치하는 경우는 물론 그로부터 사용승낙을 받은 제3자가 이를 설치하는 경우까지 포함된다고 할 것이고, 건축물을 임차받은 자가 취득자의 의사에 기하지 아니하고 고급오락장을 설치한 경우에 취득자가 추인하거나 시설을 그대로 유지하여 경제적 이익을 누리는 등 설치를 용인하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있을 때는 취득자에게 중과세율에 의한 취득세를 추징할 수 있다 할 것이다( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다35089 판결, 대법원 1993. 6. 8. 선고 92누13271 판결 등 참조).

먼저 이 사건 주점이 고급오락장인 무도유흥주점에 해당하는지에 관하여 보면, 이 사건 주점의 영업장 면적이 100㎡를 초과하고 그 영업장에는 춤을 출 수 있는 바닥으로 되어 있는 무도장이 객석과 구분되어 설치되어 있고, 이에 출입하는 손님들로부터 입장료 내지 기본음식대금을 받으며, 그 외부에는 카바레 중년나이트 등의 간판이 부착되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 주점은 「지방세법 시행령」제84조조의3 제4항 제5호 가목에서 규정하고 있는 무도유흥주점에 해당한다고 봄이 상당하다.

나아가 이승재가 이 사건 주점의 무도장 시설(특히 이를 표상하는 간판)을 그대로 둔 채 2년 여간 같은 영업을 계속하여 온 점, 원고가 이 사건 부동산 임대의 대가로 보증금 2억 원에 월 550만 원의 임대료를 받아 온 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 부동산에서 무도유흥주점 영업이 이루어지는 것을 추인하거나 시설을 그대로 유지하여 경제적 이익을 얻는 등으로 그 설치를 용인하였다고 할 것이다.

따라서 이 사건 부동산이 원고의 취득 후 5년 이내에 고급오락장에 해당하게 되었음을 이유로 한 이 사건 부과처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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【관계법령】

[지방세법]

제112조 (세율)

① 취득세의 표준세율은 취득물건의 가액 또는 연부금액의 1,000분의 20으로 한다.

② 다음 각 호의 1에 해당하는 부동산 등을 취득하는 경우(별장 등을 구분하여 그 일부를 취득하는 경우를 포함한다)의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 500으로 한다. 이 경우 골프장은 그 시설을 갖추어 체육시설의설치·이용에관한법률의 규정에 의하여 체육시설업의 등록(시설을 증설하여 변경등록하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)을 하는 경우 뿐만 아니라 등록을 하지 아니하더라도 사실상 골프장으로 사용하는 경우에도 적용하며, 별장·고급오락장에 부속된 토지의 경계가 명확하지 아니한 때에는 그 건축물 바닥면적의 10배에 해당하는 토지를 그 부속토지로 본다.

4. 고급오락장 : 도박장·유흥주점영업장·특수목욕장 기타 이와 유사한 용도에 사용되는 건축물 중 대통령령이 정하는 건축물과 그 부속토지

제112조의2 (세율적용)

① 토지나 건축물을 취득한 후 5년 이내에 당해 토지나 건축물이 다음 각 호의1에 해당하게 된 경우에는 당해 각 호에서 인용한 조항에 규정된 세율을 적용하여 취득세를 추징한다. 다만, 2003년 12월 31일까지 외국인투자촉진법에 의한 외국인투자기업의 공장신설용 또는 증설용 부동산(동법에 의한 외국인투자비율에 해당하는 부동산에 한한다)이 된 때에는 그러하지 아니하다.

1. 제112조 제2항의 규정에 의한 별장·골프장·고급주택 또는 고급오락장

2. 제112조 제3항 본문의 규정에 의한 본점 또는 주사무소의 사업용 부동산(본점 또는 주사무소용 건축물을 신축 또는 증축하는 경우와 그 부속토지에 한한다.)

3. 제112조제3항 본문의 규정에 위한 공장의 신설용 또는 증설용 부동산

② 고급주택·별장·골프장 또는 고급오락장용 건축물을 증축·개축 또는 개수한 경우와 일반건축물을 증축·개축 또는 개수하여 고급주택 또는 고급오락장이 된 경우에 그 증가되는 건축물의 가액에 대하여 적용할 취득세의 세율은 제112조 제2항의 규정에 의한 세율로 한다.

[지방세법 시행령]

제84조의3 (별장 등의 범위의 적용기준)

④ 법 제112조 제2항 제4호의 규정에서 고급오락장으로 보는 "대통령령이 정하는 건축물과 그 부속토지"라 함은 다음 각 호의1에 해당하는 용도에 사용되는 건축물과 그 부속토지를 말한다. 이 경우 고급오락장이 건축물의 일부에 시설된 경우에는 당해 건축물에 부속된 토지 중 그 건축물의 연면적에 대한 고급오락장용 건축물의 연면적의 비율에 해당하는 토지를 고급오락장의 부속토지로 본다.

5. 식품위생법에 의한 유흥주점영업으로서 다음 각 목의1에 해당하는 영업장소 중 관광진흥법 제6조의 규정에 의하여 지정된 관광유흥음식점(관광극장식당업의 경우에는 관광호텔 안에 있는 것으로서 관광진흥법 제6조의 규정에 의하여 문화관광부장관으로부터 지정을 받은 것에 한한다)을 제외한 영업장소. 이 경우 식품위생법에 의한 유흥주점영업 허가를 받은 날부터 30일 이내에 관광진흥법 제6조의 규정에 의하여 관광유흠음식점으로 지정받은 때에는 유흥주점영업 허가를 받은 날에 관광유흥음식점으로 지정받은 것으로 본다.

가. 손님이 춤을 출 수 있도록 객석과 구분된 무도장을 설치한 무도유흥주점(캬바레·나이트클럽·디스코클럽 등) 영업장소(영업장면적이 100제곱미터를 초과하는 것에 한한다)

[식품위생법 시행령]

제7조(영업의 종류)

법 제21조 제2항의 규정에 의한 영업의 세부종류와 그 범위는 다음 각호와 같다.

8. 식품접객업

라. 유흥주점영업 : 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업.