이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가 없다고 인정되므로, 같은 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

-------------------------------------------------------

【하급심-서울고등법원 2008. 3. 13. 선고 2007누28832 판결】

【주문】 처분청승소

원고의 항소를 기각한다.

항소비용은 원고가 부담한다.

【이유】

1. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래 제2항 기재와 같이 추가로 판단하는 이외에는 제1심 판결 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용한다.

2. 원고는, 지방세법시행령 제84조의 3 제4항 제5호 가목에서 고급오락장(무도유흥주점)이란 "손님이 춤을 출 수 있도록 객석과 구분된 무도장을 설치한 무도유흥주점 영업장소"라고 규정하고 있어 지방세 중과세율이 적용되는 ‘무도유흥주점 영업장소’라고 함은 객석과 구분된 무도장이 설치되어 있는 영업장소만을 말하는데, 이 사건 부동산의 경우 9층은 엄연히 무도회장인 8층과 층을 달리하고 구분되어 있어 영업장도 다르고 9층에는 무대시설 등은 일체 갖춰져 있지 않고 오로지 노래방으로 이용되는 다수의 방으로만 구성되어 있으며 실제로도 무도유흥주점으로 사용하지 않고 노래방으로 사용하고 있으므로, 이 사건 부동산 중 9층은 지방세법상 중과세 대상인 무도유흥주점이 아니라고 주장한다.

갑 제2호증의 영상과 을 제2호증의 1, 을 제9호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론의 전체 취지를 종합하면, 이영조와 지미아가 2004. 12. 15. 메카나이트라는 상호로 이 사건 부동산 중 8층과 9층에 관하여 유흥주점영업허가를 받아 유흥주점영업을 개시한 사실, 2004. 12. 15.부터 현재까지 이 사건 부동산 중 8층은 객석과 손님이 춤을 출 수 있는 무도장으로 구성되어 있고 9층은 방마다 노래반주기가 설치된 19개의 방으로 구성되어 있는데 8층과 9층은 2곳의 내부계단에 의해 연결되어 있는 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실과 같이 이 사건 부동산 중 9층은 그 곳 내부에 설치된 계단을 통해 무도장이 있는 8층과 연결되어 있으므로 이 사건 부동산 중 9층의 방에서 이러한 내부연결계단을 통해 무도장이 설치된 8층에 출입할 수 있는 점을 고려해 보면, 이 사건 부동산 중 9층의 현황이 객관적으로 무도유흥주점 영업장소로서의 실체를 갖추고 있다고 봄이 타당하다. 그리고 이 사건 부동산 중 9층의 현황이 객관적으로 무도유흥주점 영업장소로서의 실체를 갖추고 있는 이상 실제로 9층이 노래방으로만 사용되었다고 하더라도 이 사건 부동산 중 9층은 지방세법상 중과세 대상인 무도유흥주점에 해당하므로( 대법원 1992. 4. 28. 선고 91누11889 판결 참조), 위 주장은 이유 없다.

나아가 원고는, 이 사건 메카나이트와 같이 고급오락장이 건물의 일부에 소재하고 있는 경우에는 지방세법운용세칙 112-1-4에 의해 고급오락장과 다른 용도 전용으로 사용되는 부분을 제외한 건물의 전체공용면적에 대해서는 고급오락장과 다른 용도 전용으로 사용되는 각 부분의 면적 비율로 전체공용면적을 고급오락장 과세면적으로 안분하여 산정하고, 이 때 건물전체공용면적의 범위는 고급오락장의 위치, 구조와 건물의 사용실태 등을 종합하여 고급오락장과 다른 용도에 공용으로 이용되는 공용면적만을 의미한다고 보아야 하는데, 피고는 이 사건 고급오락장의 면적을 산정하면서 고급오락장의 위치, 구조와 사용실태 등을 고려하지 않고 고급오락장의 공용으로 이용되지 않는 공용면적까지 포함하여 산정함으로써 결과적으로 중과대상의 면적 및 세액을 과다하게 산정했다고 주장한다.

살피건대, 지방세법운용세칙 112-1-4에서 고급오락장이 건물의 일부에 소재하고 있는 경우 중과세율을 적용할 공용면적을 (전체 공용면적 ×중과대상 전용면적) ÷ (중과대상 전용면적＋중과제외대상 전용면적)으로 계산한다고 규정하고 있다. 먼저 이 사건 부동산 중 8층과 9층에 무도유흥주점이 설치된 것이 지방세법운용세칙 112-1-4에서 정한 고급오락장이 "건물의 일부"에 소재하는 경우에 해당하는지에 관하여 본다.

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조에 의하면 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 위 법률이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있고, 위 법률 제54조에 의하면 1동의 건물 중 구분소유권의 목적이 된 부분이 있을 경우 건축물대장에는 1동의 건물을 표시할 용지와 전유부분을 표시할 용지를 구분한 다음 전유부분을 표시할 용지에 전유부분의 면적 등을 기재해야 한다. 을 제3호증의 4의 기재와 을 제4호증에 첨부된 등기부등본의 기재에 의하면, 이 사건 부동산 중 8층과 9층은 위 법률에 따라 각각 구분소유권의 목적이 될 수 있도록 등기되어 있고 8층과 9층 각각의 등기부에는 대지권의 목적인 토지에 대한 대지권비율도 기재되어 있는 사실, 이 사건 부동산의 집합건축물대장 중 8층과 9층의 전유부분을 표시하는 용지에는 8층과 9층 각각의 전유부분의 면적뿐만 아니라 각각의 공용부분의 면적까지 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 이와 같이 위 법률에 따라 구분소유권의 목적이 된 부분에 대해서는 전유부분의 면적뿐만 아니라 공유부분의 면적, 대지권의 목적인 토지에 대한 대지권비율도 쉽게 파악할 수 있는 점을 고려해 보면, 1동의 건물 중 구분소유권의 목적이 된 부분에 대해서는 지방세법운용세칙 112-1-4에서 정한 공용면적 산정 방식을 적용할 필요가 없어 보이므로, 이 사건 부동산 8층과 9층의 경우와 같이 위 법률에 따라 구분소유권의 목적이 된 부분에 무도유흥주점이 설치된 것은 지방세법운용세칙 112-1-4에서 정한 고급오락장이 "건물의 일부"에 소재하는 경우에 해당하지 않는다고 봄이 타당하므로, 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

3. 따라서 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

-------------------------------------------------------

【하급심-인천지방법원 2007. 10. 11. 선고 2006구합4664 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【이유】

1. 처분의 경위

가. 원고는 인천 부평구 부평동 159-1 대 1368.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 지하3층, 지상9층 제2종 근린생활시설용 건물(연면적 11,500.86㎡, 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축한 후 2004. 12. 3. 이영조 및 지미아(이하 ‘소외인들’이라고 한다)와 사이에 이 사건 건물 중 801호 및 901호(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)를 소외인들에게 분양하되, 대금은 16억 원, 지정업종은 나이트클럽으로 하는 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라고 한다)을 체결하였다.

나. 원고는 2004. 12. 4. 이 사건 건물에 관한 사용승인을 받아 2004. 12. 7. 건축물대장상 이 사건 점포의 용도를 유흥주점으로 등재하면서 2004. 12. 8. 이 사건 건물에 관한 원고 명의의 소유권보존등기를 마쳤다.

다. 소외인들은 2004. 12. 15. 피고로부터 메카나이트라는 상호로 유흥주점영업허가(이하 ‘이 사건 영업허가’라 한다)를 받아 같은 날 이 사건 점포에서 유흥영업을 개시하고 2004. 12. 28. 피고에게 소외인들 명의로 이 사건 점포 합계 2,547.99㎡ 및 부속토지 303.14㎡에 대한 취득세 및 농어촌특별세를 「지방세법」제112조 제2항 소정의 중과세율을 적용하여 산정한 합계 186,653,200원을 신고납부하였는데, 원고는 2005. 1. 3. 피고에게 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물에 관한 취득세 및 농어촌특별세 합계 149,171,240원을 일반세율로 신고납부하였다.

라. 피고는 2006. 2. 1. 원고에 대하여, 이 사건 점포가 고급오락장에 해당하고 이를 원고가 취득하였다는 사유로 이 사건 건물의 취득가액(6,780,511,010원)과 이 사건 토지의 취득가액(5,366,044,432원) 중 이 사건 유흥주점에 해당하는 비율만큼 안분한 가액(2,691,018,509원)을 과세표준으로 하고 「지방세법」제112조 제2항의 중과세율을 적용하여 산출한 세액에서 기납부한 세액을 차감한 취득세 283,073,610원 및 농어촌특별세 23,680,950원 합계 306,754,560원을 부과(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다)하였다.

마. 이에 원고는 그 무렵 행정자치부장관에게 행정심판을 제기하였으나, 2006. 7. 31. 기각되었다.

바. 한편, 소외인들은 2005. 3. 17. 원고에게 분양 잔대금 13억 5,000만 원을 지급하고 이 사건 점포에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.

[인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 을 1 내지 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단

피고는, 원고가 소외인들의 불법점유에 의한 유흥주점영업으로 인해 이 사건 점포가 고급오락장에 해당한다고 보아 취득세중과세율을 적용한 이 사건 부과처분이 위법하다는 이유로 이 사건 청구에 이르렀는바, 이는 원고와 소외인들이 민사적 쟁송을 통하여 불법점유 등의 사실이 있었는지에 관하여 해결하면 될 것이므로 결국 행정소송법 제1조 소정의 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해가 발생된 것에 해당하지 않아 행정소송으로 제기되는 것은 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 이 사건 청구는 피고가 2006. 2. 1. 원고에 대하여 한 취득세 등의 이 사건 부과처분을 취소해달라는 것으로서 이 사건 부과처분은 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용에 해당하여 같은 법 제3조 제1호 소정의 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 할 것이므로 이 사건 부과처분이 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않음을 전제로 하는 피고의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3. 이 사건 부과처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

피고는, 위 처분사유 및 관계 법령을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는, 소외인들에게 분양 잔대금을 완납하기 전까지는 영업을 하지 말도록 통보하였음에도 소외인들이 이를 원고에게 지급하지 아니한 상태에서 원고의 동의 없이 불법으로 이 사건 점포를 점유하여 이 사건 영업허가를 받아 유흥주점영업을 개시하고는 그들 명의로 취득세 등을 중과세율로 신고납부하였으므로 원고가 고급오락장을 취득하였다고는 볼 수 없어 이 사건 부과처분은 위법하다고 다툰다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 소외인들이 2004. 12. 15. 이 사건 영업허가를 받아 유흥주점영업을 개시함으로써 이 사건 점포는 「지방세법」제112조 제2항의 중과세율이 적용되는 고급오락장에 해당하게 되었고, 당시 소외인들이 원고에게 이 사건 분양계약상의 잔대금을 지급하지 않아 이 사건 점포의 소유자는 여전히 원고였으므로 결국 원고가 2004. 12. 15. 고급오락장인 이 사건 점포를 취득하였다가 2005. 3. 17. 소외인들로부터 분양 잔대금을 지급받으면서 이를 소외인들에게 양도한 것이라고 할 것이므로 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다.

(2) 원고의 주장에 대한 판단

건축물이 고급오락장으로 이용될 경우란 그 취득자가 직접 오락장을 설치하는 경우는 물론 그로부터 사용승낙을 받은 제3자가 이를 설치하는 경우까지 포함한다할 것이나( 대법원 1993. 1. 26. 선고 92누5621 판결 참조), 취득자의 의사에 기하지 아니하고 고급오락장을 설치한 경우에는 취득자가 그 후 이를 추인하거나 그 시설을 그대로 유지하여 그로 인한 경제적 이익을 누리는 등으로 그 설치를 용인하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 취득자에게 중과세율에 의한 취득세를 추징할 수 없다고 할 것인바( 대법원 1993. 1. 26. 선고 92누5621 판결참조), 원고는 이 사건 건물을 건축하면서 이 사건 점포를 소외인들에게 분양하기 위하여 소외인들이 원하는 용도(유흥주점)로 사용할 수 있도록 이 사건 점포의 기본적 내장공사를 하였고, 소외인들이 나머지 내부 인테리어 공사를 하였으며(변론 전체의 취지), 이 사건 점포에 관한 2004. 12. 8. 소유권보존등기시 건축물대장상 그 용도가 유흥주점으로 등재된 점, 원고가 소외인들의 분양 잔대금 완납 전에 위와 같은 유흥주점영업사실을 알고도 이 사건 분양계약상의 계약해지권(계약 제3조)을 행사하는 등의 적극적인 조치를 취하지 않고 2005. 3. 17. 소외인들로부터 분양 잔대금을 지급받으면서 소유권이전등기를 마쳐준 점, 원고는 소외인들이 2004. 12. 15. 유흥주점 영업허가를 얻어 영업을 개시할 당시 원고의 명의로 중과세율을 적용하여 취득세 등을 신고납부하면 중과세문제는 해결된다고 하여 이를 용인했다고 주장하고 있는 점 등을 종합하면, 소외인들이 원고의 허락 없이 이 사건 점포를 불법점유하면서 고급오락장을 설치하여 유흥주점영업을 하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

또한 원고는, 소외인들이 이 사건 영업허가를 받고 실제로 영업을 하지 않았으므로 이를 유흥주점의 용도로 사용하기 전까지는 일반 건축물로 보아야 한다고 주장하나, 원고 주장 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다.