점포의 소유자가 타인들에게 점포를 양도한 것이라고 할 것이며, 점포 양수자들이 허락 없이 점포를 불법점유하면서 고급오락장을 설치하여 유흥주점영업을 하였다는 주장은 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 점포는 고급오락장에 해당하고 이를 취득하였다고 본 부과처분은 정당하다.

1. 처분의 경위

가. 원고는

인천 부평구 부평동 159-1 대 1368.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 지하3층, 지상9층 제2종 근린생활시설용 건물(연면적 11,500.86㎡, 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축한 후 2004. 12. 3. 이영조 및 지미아(이하 ‘소외인들’이라고 한다)와 사이에 이 사건 건물 중 801호 및 901호(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)를 소외인들에게 분양하되, 대금은 16억 원, 지정업종은 나이트클럽으로 하는 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라고 한다)을 체결하였다.

나. 원고는 2004. 12. 4. 이 사건 건물에 관한 사용승인을 받아 2004. 12. 7. 건축물대장상 이 사건 점포의 용도를 유흥주점으로 등재하면서 2004. 12. 8. 이 사건 건물에 관한 원고 명의의 소유권보존등기를 마쳤다.

다. 소외인들은 2004. 12. 15. 피고로부터

메카나이트라는 상호로 유흥주점영업허가(이하 ‘이 사건 영업허가’라 한다)를 받아 같은 날 이 사건 점포에서 유흥영업을 개시하고 2004. 12. 28. 피고에게 소외인들 명의로 이 사건 점포 합계 2,547.99㎡ 및 부속토지 303.14㎡에 대한 취득세 및 농어촌특별세를

지방세법 제112조 제2항 소정의 중과세율을 적용하여 산정한 합계 186,653,200원을 신고납부하였는데, 원고는 2005. 1. 3. 피고에게 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물에 관한 취득세 및 농어촌특별세 합계 149,171,240원을 일반세율로 신고납부하였다.

라. 피고는 2006. 2. 1. 원고에 대하여, 이 사건 점포가 고급오락장에 해당하고 이를 원고가 취득하였다는 사유로 이 사건 건물의 취득가액(6,780,511,010원)과 이 사건 토지의 취득가액(5,366,044,432원) 중 이 사건 유흥주점에 해당하는 비율만큼 안분한 가액(2,691,018,509원)을 과세표준으로 하고

지방세법 제112조 제2항의 중과세율을 적용하여 산출한 세액에서 기납부한 세액을 차감한 취득세 283,073,610원 및 농어촌특별세 23,680,950원 합계 306,754,560원을 부과(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다)하였다.

마. 이에 원고는 그 무렵 행정자치부장관에게 행정심판을 제기하였으나, 2006. 7. 31. 기각되었다.

바. 한편, 소외인들은 2005. 3. 17. 원고에게 분양 잔대금 13억 5,000만 원을 지급하고 이 사건 점포에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.

[인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 을 1 내지 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단

피고는, 원고가 소외인들의 불법점유에 의한 유흥주점영업으로 인해 이 사건 점포가 고급오락장에 해당한다고 보아 취득세중과세율을 적용한 이 사건 부과처분이 위법하다는 이유로 이 사건 청구에 이르렀는바, 이는 원고와 소외인들이 민사적 쟁송을 통하여 불법점유 등의 사실이 있었는지에 관하여 해결하면 될 것이므로 결국

행정소송법 제1조 소정의 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해가 발생된 것에 해당하지 않아 행정소송으로 제기되는 것은 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 이 사건 청구는 피고가 2006. 2. 1. 원고에 대하여 한 취득세 등의 이 사건 부과처분을 취소해달라는 것으로서 이 사건 부과처분은

행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용에 해당하여

같은 법 제3조 제1호 소정의 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 할 것이므로 이 사건 부과처분이 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않음을 전제로 하는 피고의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3. 이 사건 부과처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

피고는, 위 처분사유 및 관계 법령을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는, 소외인들에게 분양 잔대금을 완납하기 전까지는 영업을 하지 말도록 통보하였음에도 소외인들이 이를 원고에게 지급하지 아니한 상태에서 원고의 동의 없이 불법으로 이 사건 점포를 점유하여 이 사건 영업허가를 받아 유흥주점영업을 개시하고는 그들 명의로 취득세 등을 중과세율로 신고납부하였으므로 원고가 고급오락장을 취득하였다고는 볼 수 없어 이 사건 부과처분은 위법하다고 다툰다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 소외인들이 2004. 12. 15. 이 사건 영업허가를 받아 유흥주점영업을 개시함으로써 이 사건 점포는

지방세법 제112조 제2항의 중과세율이 적용되는 고급오락장에 해당하게 되었고, 당시 소외인들이 원고에게 이 사건 분양계약상의 잔대금을 지급하지 않아 이 사건 점포의 소유자는 여전히 원고였으므로 결국 원고가 2004. 12. 15. 고급오락장인 이 사건 점포를 취득하였다가 2005. 3. 17. 소외인들로부터 분양 잔대금을 지급받으면서 이를 소외인들에게 양도한 것이라고 할 것이므로 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다.

(2) 원고의 주장에 대한 판단

건축물이 고급오락장으로 이용될 경우란 그 취득자가 직접 오락장을 설치하는 경우는 물론 그로부터 사용승낙을 받은 제3자가 이를 설치하는 경우까지 포함한다할 것이나(

대법원 1993. 1. 26. 선고 92누5621 판결 참조), 취득자의 의사에 기하지 아니하고 고급오락장을 설치한 경우에는 취득자가 그 후 이를 추인하거나 그 시설을 그대로 유지하여 그로 인한 경제적 이익을 누리는 등으로 그 설치를 용인하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 취득자에게 중과세율에 의한 취득세를 추징할 수 없다고 할 것인바(

대법원 1993. 1. 26. 선고 92누5621 판결참조), 원고는 이 사건 건물을 건축하면서 이 사건 점포를 소외인들에게 분양하기 위하여 소외인들이 원하는 용도(유흥주점)로 사용할 수 있도록 이 사건 점포의 기본적 내장공사를 하였고, 소외인들이 나머지 내부 인테리어 공사를 하였으며(변론 전체의 취지), 이 사건 점포에 관한 2004. 12. 8. 소유권보존등기시 건축물대장상 그 용도가 유흥주점으로 등재된 점, 원고가 소외인들의 분양 잔대금 완납 전에 위와 같은 유흥주점영업사실을 알고도 이 사건 분양계약상의 계약해지권(계약 제3조)을 행사하는 등의 적극적인 조치를 취하지 않고 2005. 3. 17. 소외인들로부터 분양 잔대금을 지급받으면서 소유권이전등기를 마쳐준 점, 원고는 소외인들이 2004. 12. 15. 유흥주점 영업허가를 얻어 영업을 개시할 당시 원고의 명의로 중과세율을 적용하여 취득세 등을 신고납부하면 중과세문제는 해결된다고 하여 이를 용인했다고 주장하고 있는 점 등을 종합하면, 소외인들이 원고의 허락 없이 이 사건 점포를 불법점유하면서 고급오락장을 설치하여 유흥주점영업을 하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

또한 원고는, 소외인들이 이 사건 영업허가를 받고 실제로 영업을 하지 않았으므로 이를 유흥주점의 용도로 사용하기 전까지는 일반 건축물로 보아야 한다고 주장하나, 원고 주장 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다.