이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에관한특례법 제4조에 해당하여 이유 없으므로, 위 법 제5조에 의하여 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 2008. 1. 30. 선고 2006누29265 판결】

【주문】 처분청패소

1. 피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【이유】

1. 제1심 판결의 인용

이 판결에서 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 피고의 원고들에 대한 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울행정법원 2006. 10. 27. 선고 2006구합11477 판결】

【주문】 처분청패소

1. 피고가 2005. 8. 10. 원고 홍00에 대하여 한 취득세 9,871,200원, 농어촌특별세 875,310원, 2005. 11. 10. 원고 전00에 대하여 한 취득세 89,719,330원, 농어촌특별세 7,877,850원의 각 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【이유】

1. 처분의 경위

가. 소외 주식회사 00(이하 ‘소외 회사’라 한다)은 서울 강남구 00동 201-12 대 927.5㎡(이하 ‘당초 토지’라 한다)를 소유하고 있던 중, 2005. 2. 5. 당초 토지를 같은 동 201-12 대 455.0㎡, 201-19 대 211.2㎡, 201-20 대 261.3㎡로 분할하였다(이하 분할된 위 토지들의 경우 해당 지번으로 특정하여 표시한다).

나. 소외 회사는 2005. 2. 14., 부부 사이인 원고들에게 201-19 토지를 16억 2천만원에 매도(원고 홍00 1/10, 원고 전00 9/10 지분)하고, 원고 홍00에게 201-20 토지를 20억원에 매도하고, 원고들의 아들인 홍00에게 201-12 토지 및 그 지상 건물(지하 1층 지상 3층 연면적 886.76㎡. 이하 ‘이 사건 건물’이라 하고, 이 사건 건물의 지하 1층 지상 1층에 위치한 유흥주점을 ‘이 사건 유흥주점’이라 한다)을 35억원에 매도하였고, 2005. 2. 25. 그 각 잔금을 지급받고 위 분할토지들에 관하여 원고들 및 홍00 명의로 소유권이전등기를 각 마쳤다.

다. 원고들은 201-19, 201-20 토지를 취득하면서 구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘법’이라 한다) 제112조 제1항 등에서 정한 일반세율을 적용하여 산출한 취득세와 농어촌특별세를 신고·납부하였다.

라. 피고는 201-19, 201-20 토지가 이 사건 유흥주점이 위치한 건물의 부속토지인 당초 토지에서 분할되었고, 위 분할토지들의 소유자 사이에 특수관계가 있으므로 위 분할토지들을 1필의 토지로 보아, 201-19, 201-20 토지 중 고급오락장(유흥주점영업장)의 면적비율에 해당하는 면적(232.0㎡)에 대하여 그 취득가액을 과세표준으로 법 제112조 제2항의 중과세율(100분의 500)을 적용하여 산출한 세액에서 원고들이 이미 신고·납부한 세액을 공제한 후, 원고 홍00에게 2005. 8. 10. 201-19 토지에 대한 취득세 49,356,020원(가산세 포함. 이하 같다), 농어촌특별세 4,376,590원을, 201-20 토지에 대한 취득세 121,866,720원, 농어촌특별세 10,806,400원을 각 증액경정하였고, 2005. 10. 24. 201-19 토지에 대하여 취득지분에 대한 착오를 이유로 취득세 9,871,200원, 농어촌특별세 875,310원으로 감액경정하였다. 그리고 피고는 원고 전00에게 2005. 8. 10. 201-19 토지에 대한 취득세 49,356,020원, 농어촌특별세 4,376,590원을 증액경정하였고, 2005. 11. 10. 취득지분에 대한 착오를 이유로 취득세 40,363,310원, 농어촌특별세 3,501,260원을 다시 증액경정하였다(이하 원고 홍00에 대하여는 201-19 토지에 대한 2005. 8. 10.자 처분 중 위와 같이 감액되고 남은 부분을, 원고 전00에 대하여는 2005. 11. 10.자 처분에 의하여 최종적으로 증액된 취득세 89,719,330원, 농어촌특별세 7,877,850원 부분을 ‘이 사건 각 처분’이라 한다).

마. 원고 홍00은 2005. 9. 29. 행정자치부장관에게 2005. 8. 10.자 처분의 취소를 구하는 심사청구를 하였고, 행정자치부장관은 2005. 12. 26. 원고 홍00이 201-20 토지를 제3자에게 매각하여 201-12 토지와 201-20 토지 사이에 담장을 설치한 상태에 있으므로 201-20 토지를 고급오락장의 부속토지로 보는 것은 실질과세의 원칙상 무리가 있다는 이유로 2005. 8. 10.자 처분 중 201-20 토지에 대한 세액을 공제한 세액으로 경정하는 내용의 결정을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 6, 갑 제3, 5호증의 각 기재

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

201-19 토지는 유흥주점이 있는 이 사건 건물의 후면에 위치하고 있고, 201-12 토지와 높낮이가 3m에 이르러 이 사건 건물에서 직접 출입할 수 있는 길이 없으며, 원고들이 201-19, 201-20 토지상에 건물을 신축하기 위하여 착공신고까지 하였다가 사정상 이를 포기하고 주차장공사를 하던 중 201-20 토지를 제3자에게 매각하였고, 이 사건 유흥주점의 영업자와 관련이 없는 김00가 201-19 토지를 임차하여 현재 주차장영업을 하고 있다. 따라서 201-19 토지는 이 사건 유흥주점의 부속토지라고 할 수 없으므로, 이와 반대되는 전제에서 취득세를 중과세한 이 사건 각 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 당초 토지는 ‘ㄴ’자 형상으로 1필지로 되어 있었고, 당초 토지가 분할된 후 201-12 토지는 논현대로에 접하였으며, 201-12 토지 후면에 위치한 201-19 토지와 201-19 토지의 옆에 위치한 201-20 토지는 이면도로에 접하였다. 또한 201-12 토지와 201-19 토지는 경사진 상태로 연접하여 있었는데, 양 토지 사이에는 일반인의 통행을 위한 통로가 없었고, 차량이 201-12 토지에서 201-19 토지로 가기 위해서는 도로를 따라 한 블록의 건물들을 돌아서 가야만 한다.

(2) 다만, 이 사건 건물 3층에서 201-19 토지 쪽으로 나 있는 철제비상계단이나 인접 건물 사이에 있는 공간을 통하여 201-12 토지와 201-19 토지 사이를 출입하는 방법은 있었으나, 위 비상계단은 화재를 대비한 소방시설로서 이 사건 건물 3층 일부를 임차하고 있는 다른 사람의 사무실로만 연결되어 있어 사무실 직원이 아니거나 사무실 직원이 퇴근한 후에는 사용하기가 어려웠고, 또 인접 건물 사이의 공간은 경사진 곳에 설치한 1인용 간이철재계단과 철제문으로 연결되어 있었는데 철제문이 잠겨 있지 않은 경우에도 조명시설이 없어 야간에 통로로 사용하기는 어려웠다.

(3) 소외 회사는 1989. 9. 12. 당초 토지 및 이 사건 건물을 경락으로 취득하였고, 2003. 3. 3. 임00에게 201-19, 201-20 토지를 임대차기간 2003. 4. 1.부터 2004. 3. 30.까지, 차임 월 800,000원에 임대하였으며, 임00은 2003. 4. 1. ‘폼’이라는 상호로 사업자등록을 마치고 2005. 3. 24. 폐업시까지 주차장을 운영하였다.

(4) 또한 소외 회사는 2004. 7. 10. 오00에게 2002. 10. 10.경부터 유흥주점으로 이용되어 오던 이 사건 건물 중 지하 1층 및 지상 1층 합계 435.58㎡를 임대차기간 2006. 7. 9.까지, 임대차보증금 2억 7천만원, 차임 월 1,500만원으로 각 정하여 임대하였고, 현재 이 사건 유흥주점으로 이용되고 있다.

(5) 원고들은 2005. 2. 14. 소외 회사와 사이에 201-19, 201-20 토지에 관한 각 매매계약을 체결하면서 소외 회사가 잔금지급시인 2005. 2. 25.에 건축허가 관련 서류 일체를 첨부하도록 약정하였고, 홍종호는 같은 날 소외 회사와 사이에 201-12 토지 및 이 사건 건물에 관한 매매계약을 체결하면서 이 사건 건물의 지하 1층 및 지상 1, 2층의 임차인은 임대차보증금 3억원, 차임 월 2천만원으로 하되 주차장 사용은 이 사건 건물의 후면 약 60평(201-19 토지 부분을 말한다)을 19:00부터 07:00까지 전용으로 사용하고, 그 옆면 약 80평(201-20 토지 부분을 말한다)을 건축공사시까지 사용하며, 차임 월 100만원 이내에서 협의하여 감액하기로 약정하였다.

(6) 원고 전00은 2005. 3. 10. 김00에게 201-19 토지를 임대차기간 2005. 3. 10.부터 2007. 2. 10.까지, 차임 월 40만원에 임대하였고, 김00는 같은 날 ‘00주차장’이라는 상호로 사업자등록을 마치고 주차장을 운영하고 있다.

(7) 소외 회사는 2005. 2. 22. 201-19, 201-20 토지상에 건물 1동씩을 신축하는 내용의 건축허가를 받았고, 원고들은 2005. 3. 18. 건축주 명의를 원고들로 변경한 다음, 2005. 4. 20. 피고로부터 건축착공신고필증을 교부받았다. 그 후 원고들은 사정에 의하여 위 건물들의 신축을 중단하고 2005. 4. 18. 정도개발과 사이에 201-19, 201-20 토지에 대한 주차장공사계약을 체결하였다.

(8) 원고 홍00은 2005. 5. 26. 이00 외 1인에게 201-20 토지를 15억 6천만원에 매도한 후 201-19 토지와 201-20 토지의 경계에 담장을 설치하였고, 이면도로로부터 차량출입이 용이하도록 하기 위하여 201-19 토지를 약 2m 파서 현재의 평탄한 상태로 만들었다.

[인정근거] 갑 제9호증의 1 내지 7, 갑 제10호증의 1, 2, 3, 갑 제11 내지 15호증의 각 1, 2의 각 기재 및 영상, 증인 이00, 임00의 각 증언, 이 법원의 현장검증결과, 변론 전체의 취지

라. 판단

법 제112조 제2항 제4호, 구 지방세법 시행령(2005. 10. 7. 대통령령 제19082호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제4항 제5호에 의하여 취득세의 중과세율(일반세율의 100분의 500)이 적용되는 유흥주점영업장으로 사용되는 건물의 부속토지라 함은 건물의 소유자가 당해 건물의 효용과 편익을 위해 사용하는 토지의 면적을 뜻한다 할 것이고, 이러한 유흥주점영업장 건물에 부속된 토지인지 여부는 당해 토지의 취득 당시 현황과 이용실태에 의하여 결정되고 토지의 권리관계·소유형태 또는 필지수를 불문한다(대법원 1994. 4. 1. 선고 93누7013 판결 참조).

이 사건에 있어서, 비록 201-19 토지가 이 사건 건물의 부지인 당초 토지에서 분할되었고, 이 사건 유흥주점의 손님들이 201-19 토지상의 주차장을 이용하고 있다고 하더라도, 위에서 인정한 바와 같이 ① 201-19 토지는 이 사건 건물이 위치한 201-12 토지와 경사져 있어 외관상으로도 구획되어 있고, 양 토지가 연접하고 있어도 차량이 201-12 토지에서 201-19 토지로 접근하는 데는 상당한 거리를 돌아가야 하며, 일반인이 201-19 토지에서 이 사건 건물에 출입하기 위하여 건물 사이의 비좁은 공간을 통과하거나 이 사건 건물 3층으로 연결된 철재비상계단을 이용하는 방법이 있으나 그와 같은 통행방법은 실제로 행하여지기 어려운 점, ② 원고들이 201-19 토지를 취득하기 이전부터 201-19 토지의 임차인이 유료주차장 영업을 하여 이 사건 건물과는 이용실태면에서 경제적 독립성을 유지하였고, 이 사건 유흥주점의 영업자를 비롯한 이 사건 건물의 임차인들이 201-19 토지상의 주차장을 이용하기 위하여는 일정액의 주차료를 지급하여야 하고 주차장 이용객이 적은 시간(19:00부터 다음날 07:00까지)에만 한정하여 전용으로 이용할 수 있는 점, ③ 원고들이 201-19, 201-20 토지를 취득할 당시 위 토지들 위에 1동씩을 신축하고자 소외 회사를 통하여 건축허가를 받고 건축물 착공신고를 하는 등의 절차를 진행하다가 원고들의 사정에 의하여 건축을 중단하게 되었고, 그에 따라 201-20 토지를 제3자에게 매각하였으며, 행정자치부장관도 2005. 8. 10.자 처분의 취소를 구하는 심사청구절차에서 위와 같은 사정을 감안하여 201-20 토지를 취득세의 중과세대상에서 제외한 점 등에 비추어 보면, 201-19 토지는 이 사건 건물과는 독립된 토지로서 이 사건 유흥주점의 부속토지로 볼 수 없다.

따라서 이와 반대되는 전제에 선 이 사건 각 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고들의 청구는 이유 있으므로 모두 인용하기로 한다.

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【관계법령】

1. 구 지방세법 (2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것)

제112조 (세율) ①취득세의 표준세율은 취득물건의 가액 또는 연부금액의 1,000분의 20으로 한다.

②다음 각호의 1에 해당하는 부동산 등을 취득하는 경우(별장 등을 구분하여 그 일부를 취득하는 경우를 포함한다)의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 500으로 한다. 이 경우 골프장은 그 시설을 갖추어 체육시설의설치·이용에관한법률의 규정에 의하여 체육시설업의 등록(시설을 증설하여 변경등록하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)을 하는 경우뿐만 아니라 등록을 하지 아니하더라도 사실상 골프장으로 사용하는 경우에도 적용하며, 별장·고급오락장에 부속된 토지의 경계가 명확하지 아니한 때에는 그 건축물 바닥면적의 10배에 해당하는 토지를 그 부속토지로 본다.

4. 고급오락장 : 도박장·유흥주점영업장·특수목욕장 기타 이와 유사한 용도에 사용되는 건축물중 대통령령이 정하는 건축물과 그 부속토지

2. 구 지방세법 시행령 (2005. 10. 7. 대통령령 제19082호로 개정되기 전의 것)

제84조의3 (별장 등의 범위의 적용기준) ④법 제112조제2항제4호의 규정에서 고급오락장으로 보는 "대통령령이 정하는 건축물과 그 부속토지"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 용도에 사용되는 건축물과 그 부속토지를 말한다. 이 경우 고급오락장이 건축물의 일부에 시설된 경우에는 당해 건축물에 부속된 토지중 그 건축물의 연면적에 대한 고급오락장용 건축물의 연면적의 비율에 해당하는 토지를 고급오락장의 부속토지로 본다.

5. 「식품위생법」에 의한 유흥주점영업으로서 다음 각목의 1에 해당하는 영업장소중 「관광진흥법」제6조의 규정에 의하여 지정된 관광유흥음식점(관광극장식당업의 경우에는 관광호텔안에 있는 것으로서 「관광진흥법」제6조의 규정에 의하여 문화관광부장관으로부터 지정을 받은 것에 한한다)을 제외한 영업장소. 이 경우 「식품위생법」에 의한 유흥주점영업 허가를 받은 날부터 30일 이내에 「관광진흥법」제6조의 규정에 의하여 관광유흥음식점으로 지정받은 때에는 유흥주점영업 허가를 받은 날에 관광유흥음식점으로 지정받은 것으로 본다.

나. 유흥접객원(상시 고용되지 아니한 자를 포함한다)으로 하여금 유흥을 돋우는 룸살롱 및 요정영업으로서 별도의 반영구적으로 구획된 객실면적이 영업장면적(전용면적에 한한다)의 100분의 50 이상이거나 객실의 수가 5개 이상인 영업장소. 다만, 영업장의 면적(공용면적을 포함한다)이 100제곱미터를 초과하는 것에 한한다.