근로자들이 시공참여자들이 근무하지 않은 일자에도 이 사건 공사현장에서 근무를 하였다는 사정만으로 근로자들과 원고가 고용관계에 있다고 보기는 어려운 점, 시공참여자들은 사업자등록을 하지 않았으므로 원고에게 세금계산서를 교부할 수 없었고, 이러한 사정 때문에 원고는 시공참여자들에게 지급한 계약금액을 비용으로 처리하기 위하여 비용 영수증 및 노임대장을 지급받고, 이를 인건비 항목 등으로 회계처리한 것으로 보이는 점 등에 비추어, 종업원이라는 사실을 인정하기에 부족하므로 부과처분은 부당하다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 철근콘크리트 및 비계구조물해체 공사업 등을 목적으로 설립된 건설회사이다.

나. 원고는 2006. 7. 7.

코오롱건설 주식회사와 부산

수영구 남천동 삼익재건축아파트 신축공사(2공구) 중 형틀 및 철근공사부분(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 대하여 공사기간을 계약일로부터 2009. 2. 28.까지로 하여 하도급계약을 체결하고, 이 사건 공사를 진행하였다.

다. 원고는 2007. 3. 1.

오정후,

송광섭,

고재풍과 이 사건 공사 중 형틀공사에 대하여 공사기간을 2007. 3. 1.부터 2008. 3. 31.까지로 하는 각 시공참여계약을 체결하고, 이 사건 공사 중 철근공사에 대하여 2007. 3. 1.

김주수와 공사기간을 2007. 3. 1.부터 2008. 4. 30.까지로 하여, 2007. 5. 1.

박종철과 공사기간을 2007. 5. 1.부터 2008. 4. 30.까지로 하여 각 시공참여계약을 체결하였다.

라. 피고는 2008. 3. 4. 이 사건 시공참여자들이 고용한 근로자들(이하 ‘이 사건 근로자들’이라 한다)을 원고의 종업원이라 판단하여 이 사건 공사현장(이하 ‘이 사건 사업소’라 한다)의 종업원수가 50인을 초과한다고 보아 원고에게 이 사건 사업소에 대한 종업원 할 사업소세를 아래와 같이 합계 14,351,200원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

○ 2007년도 3월분 - 1,454,340원

○ 2007년도 4월분 - 1,492,570원

○ 2007년도 5월분 - 1,640,320원

○ 2007년도 6월분 - 1,441,090원

○ 2007년도 7월분 - 1,249,710원

○ 2007년도 8월분 - 1,938,720원

○ 2007년도 9월분 - 1,317,690원

○ 2007년도 10월분 - 1,237,630원

○ 2007년도 11월분 - 1,433,320원

○ 2007년도 12월분 - 1,145,810원

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법성

가. 당사자의 주장

원고는, 이 사건 시공참여자들은 도급계약의 수급인이고, 이 사건 근로자들은 이 사건 시공참여자들 소속 종업원일 뿐 원고의 종업원이 아니므로, 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 원고의 종업원에 해당하는지는 계약의 형식에 관계없이 실질적으로 사용종속관계가 존재하는지에 따라 판단하여야 하는데, 원고가 건설종사원에 불과한 이 사건 시공참여자들에게 일용근로자를 모집하도록 위임한 것이고, 이 사건 시공참여자들을 매개로 원고와 이 사건 근로자들이 고용계약을 체결한 것이며, 이 사건 시공참여자들은 사업자등록이 없고 인적물적 설비를 갖추고 있지 않아 납세의무자로 볼 수 없고, 원고가 이 사건 시공참여자들 및 근로자들을 구체적직접적으로 지휘감독하였으므로, 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1)

지방세법 제243조 제6호는 종업원 할 사업소세의 과세요건이 되는 ‘종업원’이라 함은 “사업소에 근무하거나 사업소로부터 급여를 지급받는 임원·직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자를 말한다’고 규정하고 있고, 그 위임에 따른

지방세법 시행령 제204조는 제1항에서 “

법 제243조 제6호에서 ‘임원·직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자’라 함은 사업주 또는 그 위임을 받은 자와의 계약에 의하여 당해 사업에 종사하는 자를 말한다”고 한 다음,

제2항에서 “

제1항의 계약은 그 명칭·형식 또는 내용을 불문한 일체의 고용계약을 말한다”고 규정하고 있다.

위 각 규정의 문언 내용과 체계, 법 시행령 제204조의 개정 경과 등을 종합하여 보면,

지방세법 제243조 제6호 소정의 ‘종업원’은 사업주 등과 체결한 계약의 명칭이나 형식 등을 불문하고 그 실질에서 당해 사업소에 근무하면서 근로를 제공하여 사업에 종사하면서, 당해 사업소로부터 급여를 지급받는 사람을 말한다(

대법원 2009. 5. 14. 선고 2007두17083 판결 참조).

(2) 살피건대, 갑 제2호증의 1 내지 5, 갑 제5호증, 을 제1호증의 3, 4, 을 제2, 6호증의 각 기재, 증인 고재풍의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고가 제출한 시공참여계약서(이하 ‘이 사건 시공참여계약서’라 한다)에, 이 사건 시공참여자들은 원고에게 기성금 청구시 노무비, 장비대, 식대 등 비용 영수증 및 신규채용한 근로자에 대한 근로계약서를, 기성금 수령 전 노임대장을 각 제출하여야 한다(제6조, 제9조)고 기재되어 있는 점, ② 원고가 이 사건 시공참여자들에게 근로소득세를 원천징수한 나머지 금액을 무통장입금한 점, ③ 원고가 이 사건 근로자들에게 지급한 노무비를 인건비 항목으로 회계처리한 점, ④ 시공참여자들이 근무하지 않은 일자에 이 사건 근로자들이 이 사건 공사현장에서 근무를 한 경우가 있는 점 등의 사정이 인정된다.

(3) 그러나, 앞서 든 증거들, 갑 제7 내지 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 시공참여자들이 원고에게 기성금 청구시 근로자에 대한 근로계약서를 제출하도록 한 것은 오히려 원고가 이 사건 근로자들과 고용관계를 맺지 않았음을 전제로 시공참여계약서의 내용에 포함한 것으로 볼 수 있는 점, ② 이 사건 시공참여계약서에 의하면, 계약금액에는 근로자들의 노임, 식대, 갑근세, 퇴직급여, 시간 외 수당, 국민건강보험, 국민연금, 고용보험 등 근로자 고용에 따른 사업주로서 부담해야 하는 모든 비용이 포함되어 있고(제5조), 시공참여자들은 원고에게 매월 작업수행 물량을 산출하여 기성금을 청구하여야 하므로(제6조), 원고가 이 사건 시공참여자들에게 지급하여야 할 계약금액의 대부분을 노무비가 차지하고 있으나, 계약금액 전체를 이 사건 근로자들의 노무에 대한 대가로만 볼 수 없는 점, ③ 철근공사에 대한 시공참여자인 김주수, 박종철과 사이에 체결된 사업시행계획서에 의하면, 계약단가에는 철근 및 자재, 공구의 상하차비 및 장비대 등 일체의 비용이 포함되어 있고(제5조, 제7조), 이 사건 시공참여자들은 이 사건 공사에 필요한 자재의 대부분을 직접 조달하여 사용한 점, ④ 이 사건 시공참여계약서 제8조, 제11조에 의하면, 시공참여자는 기성금 청구시 공사금액의 3%를 유보하고 계약내용이 모두 완결되었음이 확인된 후에 유보금 전액을 지급받으며, 준공기한 내 공사를 완성하지 못하면 지체상금을 현금으로 납부하고, 시공참여자 및 근로자가 계약내용 및 공사범위를 위반하여 하자가 발생하면 재시공하여야 하는 점, ⑤ 이 사건 시공참여계약으로 인하여 발생된 노무비, 자재비 및 기타 비용에 대한 책임은 시공참여자에게 있고, 원고에게 민형사상의 책임을 물을 수 없으며, 시공참여자는 안전교육 등 소속 근로자에 대한 관리책임을 부담하여야 하는 점(제6조, 제9조), ⑥ 위 시공참여계약서에 따라 이 사건 시공참여자들이 적절한 인원수를 독자적으로 결정하여 근로자들에 대한 고용 및 출퇴근 등의 관리를 한 것으로 보이고, 원고 소속 현장소장이 구체적으로 이 사건 근로자들을 지휘감독하였다고 볼 자료가 없는 점, ⑦ 이 사건 근로자들이 시공참여자들이 근무하지 않은 일자에도 이 사건 공사현장에서 근무를 하였다는 사정만으로 이 사건 근로자들과 원고가 고용관계에 있다고 보기는 어려운 점, ⑧ 이 사건 시공참여자들은 사업자등록을 하지 않았으므로 원고에게 세금계산서를 교부할 수 없었고, 이러한 사정 때문에 원고는 시공참여자들에게 지급한 계약금액을 비용으로 처리하기 위하여 비용 영수증 및 노임대장을 지급받고, 이를 인건비 항목 등으로 회계처리한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, (2)항에서 인정된 사정만으로는 이 사건 근로자들이 원고의 종업원이라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(4) 따라서 이 사건 근로자들이 원고의 종업원임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.