이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에 관한 특례법 제4조에 해당하여 이유 없으므로, 위 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 2010. 11. 25. 선고 2010누19159 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【이유】

1. 처분의 경위

다음 각 사실을 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2 내지 8, 16, 19호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 원고는 2001. 1. 9. 목적사업을 부동산 신축판매업, 주택건설사업 및 대지조성사업 등으로 정하여 설립된 회사로, 2002. 4. 6. 건설업 등록을 마치고, 2004. 8. 23. 주택법 제9조에 의한 주택건설 사업자등록을 마쳤다.

나. 원고는 2003. 12. 1. 주택건설사업에 사용하기 위하여 한국토지주택공사로부터, 수도권정비계획법 제6조 제1항 제1호 소정의 과밀억제권역(대도시) 내에 위치한 10필지의 토지 {① 성남시 분당구 구미동 261-1 대 395.8㎡, ② 같은 동 261-2 대 420.2㎡, ③ 같은 동 261-3 대 437.9㎡, ④ 같은 동 261-4 대 415.5㎡, ⑤ 같은 동 262-1 대 635.7㎡, ⑥ 같은 동 262-2 대 618.3㎡, ⑦ 같은 동 262-3 대 607.7㎡, ⑧ 같은 동 262-4 대 576㎡, ⑨ 같은 동 262-5 대 542.7㎡, ⑩ 같은 동 262-6 대 360.3㎡(이하 위 10필지 합계 면적 5,101.1㎡의 토지를 통틀어 ‘이 사건 각 대지’라 하고, 개별 토지는 그 순번으로 칭한다)}를 취득한 후 일반세율에 기한 등록세를 신고납부하였다.

다. 피고는 2008. 10. 14. 원고가 주택건설사업에 사용하기 위하여 취득한 이 사건 각 대지를 그 등기일로부터 정당한 사유 없이 3년이 경과할 때까지 당해 업종에 직접 사용하지 아니하거나 2년 이상 당해 업종에 직접 사용하지 아니하고 매각하였다는 이유로 구 지방세법(2003. 12. 30. 법률 제7013호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제3호, 구 지방세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18194호로 개정되기 전의 것) 제101조 제1항 제5호, 제2항에 근거하여 중과세율(30%)에 의한 등록세 321,719,190원과 지방교육세 60,154,770원을 부과고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

2. 처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

원고는, 자신이 주택건설사업자로서 주택건설사업에 사용하기 위하여 이 사건 각 대지를 취득한 후 건축허가를 받고 착공신고를 마치고서 20억 여 원의 공사비를 들여 주택신축공사에 착공하여 공사 일부인 담장설치, 절토, 기초보강공사 및 조경석 공사 등의 토목공사를 진행하던 중, 일부 대지를 주문형 주택신축을 위하여 분양하였고, 이후 분양저조로 자금사정이 악화되어 공사가 중단된 상태에서 건축허가가 취소된 후 일부 대지를 타에 매도하거나 주택건설사업을 마치지 못한 이상, 이 사건 각 대지 중 건축허가를 받지 않고 착공도 하지 않은 ①대지를 제외한 나머지 ② 내지 ⑩대지 부분은 구 「지방세법 시행령」제101조 제1항 제5호의 주택건설사업에 사용한 것으로서 중과세율의 적용 대상이 아니므로, 이 사건 처분 중 ①대지 부분의 등록세, 지방교육세를 제외한 나머지 부분은 위법하다고 주장한다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정되는 사실관계

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제9 내지 14, 17, 18호증, 을 제1, 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 그 영상과 제1심 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

(1) 이 사건 각 대지에 관한 건축허가, 착공신고, 건축허가취소 및 소유권 이전 내역은 아래 표와 같다.

(2) 원고는 2004. 4. 28. 주식회사 신영건설과 사이에 토목공사 하도급계약을 체결한 것을 비롯하여 2003. 4.경부터 2004. 12.경까지 ② 내지 ⑩대지에 대하여 담장설치, 절토, 기초보강공사 및 조경석공사 등을 시행하였으나 이후 공사가 중단되었다.

(3) 주택가쪽에 위치한 ② 내지 ④대지에는 도로 반대편으로 옹벽이 설치되어 있고, ③대지에는 주택이 신축되어 있고, ②, ④대지는 나대지 상태이다. 산쪽에 위치한 ⑤ 내지 ⑩대지에는 지번별 구획정리를 위한 옹벽과 외벽설치 등 토목공사가 되어 있는데 모두 나대지 상태이다.

라. 판단

(1) 등록세 중과 예외 규정의 취지

구 「지방세법」제138조, 같은 법 시행령 제101조 제1항 제5호가 대도시 내에서의 인구집중이나 공해를 방지하기 위하여 대도시 내의 법인설립, 부동산취득 등을 억제하기 위한 조세정책적인 이유에서 일정한 경우 등록세를 중과하면서 그 예외의 하나로 주택건설사업자에 대하여는 그 등록세의 중과를 배제하도록 규정하고 있는바, 그 예외의 취지는 일정한 자격요건을 갖추고 연간 일정한 호수 이상의 주택건설실적이 있는 자에 대하여 건설교통부에 등록을 하게 한 다음 그 등록된 주택건설사업자로 하여금 주택의 건설기준이나 규모, 주택의 공급조건, 방법 및 절차에 관하여 엄격한 기준을 설정하여 이를 준수하게 하는 등의 규제를 함과 아울러 주택건설을 촉진함으로써 대도시 내의 주택이 없는 국민의 주거생활의 안정을 도모하고 그 주거수준의 향상을 기하는 데 있다( 대법원 1995. 6. 16. 선고 95누2395 판결).

(2) 구 「지방세법 시행령」제101조 제2항의 규정 취지

한편, 구 「지방세법 시행령」제101조 제2항은 "제1항의 규정에 의한 업종을 영위하는 자가 당해 업종에 사용하기 위하여 취득한 재산을 그 등기 또는 등록일로부터 정당한 사유 없이 3년(주택건설사업의 경우)이 경과할 때까지 당해 업종에 직접 사용하지 아니하거나 다른 업종에 사용 또는 겸용하는 경우와 2년 이상 당해 업종에 직접 사용하지 아니하고 매각하거나 다른 업종에 사용 또는 겸용하는 경우에 그 해당부분에 대하여는 법 제138조 제1항본문의 규정을 적용한다"라고 하여 주택건설사업자에 대한 등록세 중과 예외 규정이 적용되지 않는 경우에 대해서 규정하고 있다. 그런데, 앞서 살펴 본 등록세 중과 예외 규정의 취지에 비추어 보면, 구 「지방세법 시행령」제101조 제2항에서 정하는 등록세 중과 예외 규정이 적용되지 않는 경우란, 대도시 내에 위치한 토지를 취득한 주택건설사업자가 일정 기간 내에 당해 토지를 당초 취득 목적인 주택건설사업을 위하여 직접 사용하지 않는다거나 일정 기간 동안 당해 토지를 주택건설사업을 위하여 직접 사용하지 아니하고 매각하는 등의 사정으로 인하여, 당해 주택건설사업자가 당초 토지의 취득 목적대로 토지를 사용하였다고 보기 어려워 등록세 중과 예외 규정을 둔 취지와 부합하지 않는 경우를 말한다고 할 것이다.

(3) 이 사건에 관한 판단

주택건설사업자인 원고가 주택건설사업에 사용하기 위하여 이 사건 각 대지를 취득한 후 ② 내지 ⑩대지에 대하여 건축허가를 받고 착공신고를 마치고서 상당한 비용을 들여 주택신축에 필요한 공사의 일부인 담장설치, 절토, 기초보강공사 및 조경석 공사 등의 토목공사를 진행하였음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 원고는 ② 내지 ⑩대지에 대하여 단독주택 건축허가를 받아 놓고서도 위 토목공사에서 나아가 단독주택 건축을 위한 본격적인 굴착공사(터파기 공사)를 진행하지 아니하였고, 1년 이상 공사 중단을 이유로 건축허가가 모두 취소되었으며, ② 내지 ⑤대지 및 ⑦ 내지 ⑩대지를 타에 매각하여 소유권이전등기를 마쳐 주었고 ⑥대지는 나대지 상태로 방치하였다. 위와 같이 주택건설사업자인 원고가 당초 주택건설 목적으로 이 사건 각 대지를 취득한 후 건축허가를 받아 착공신고를 마친 후 일부 토목공사를 진행하기는 하였지만, 이 사건 각 대지의 대부분은 주택이 건축되지 아니한 채 방치되어 있고 ⑥대지를 제외한 나머지 대지는 이미 타에 매각한데다가 일부 대지 위에 단독주택이 건축된 경우도 모두 원고로부터 소유권을 이전받은 새로운 소유자들이 그들의 비용으로 직접 건축한 점에 비추어 볼 때, 결국 원고는 이 사건 각 대지를 주택건설목적으로 직접 사용하지 아니한 채 이를 매각하였다고 할 것이다. 아울러, 원고가 주장하는 주문형 주택신축을 위한 분양이나 분양저조로 자금사정이 악화되어 공사가 중단되어 건축허가가 취소되었다는 사정은 위와 같이 취득 목적에 따라 토지를 사용하지 못한 것에 대한 정당한 사유에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 각 대지에 대해서는 등록세 중과 예외규정이 적용되지 않으므로 구 「지방세법」제138조 제1항 제3호, 구 「지방세법 시행령」제101조 제1항 제5호, 제2항에 따라 중과세율이 적용되어야 할 것이다.

마. 소결

결국 이 사건 각 대지에 대하여 등록세 중과 예외 규정이 적용되지 않는다고 보고 한 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 2010. 5. 12. 선고 2009구합10773 판결】

【주문】 처분청승소

상고를 기각한다.

상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】

1. 처분의 경위

가. 원고는 2001. 1. 9. 본점은 고양시 일산구 장항동 775-1 일산마이더스 오피스텔 923호, 목적사업은 부동산 신축ㆍ판매업, 주택건설사업 및 대지조성사업 등으로 각 정하여 설립되었고 2002. 4. 6. 건설업(건축 10-5284) 등록을, 2004. 8. 23. 주택건설 사업자등록(경기-주택 2002-0053)을 각 마쳤다.

나. 원고는 2003. 12. 1. 주택건설사업에 사용할 목적으로 한국토지주택공사로부터 성남시 분당구 구미동 261-1 대 395.8㎡, 같은 동 261-2 대 420.2㎡, 같은 동 261-3 대 437.9㎡, 같은 동 261-4 대 415.5㎡, 같은 동 262-1 대 635.7㎡, 같은 동 262-2 대 618.3㎡, 같은 동 262-3 대 607.7㎡, 같은 동 262-4 대 576㎡, 같은 동 262-5 대 542.7㎡, 같은 동 262-6 대 360.3㎡(이하 순차로 ‘이 사건 각 대지’)를 각 취득한 후 일반세율에 기한 등록세를 신고ㆍ납부하였다.

다. 그러나, 피고는 2008. 8. 11. 지방세법(이하 ‘법’) 제138조 제1항 제3호 및 그 시행령(이하 개정관계를 불문하고 ‘시행령’이라 하고 시행령 규정을 원용할 때에는 별지 관계법령 기재의 해당 시행령 규정을 가리킨다) 제101조 제2항을 근거로 원고가 이 사건 각 대지를 최초 등기일부터 3년 이내에 정당한 사유 없이 이를 매도하거나 공사중지상태로 방치하는 등 주택건설사업에 사용하지 않았으므로 중과세율에 의한 등록세 대상이라는 이유로 원고에게 등록세 321,719,190원 및 지방교육세 60,154,770원을 합한 381,873,960원{(취득가액 3,490,760,730원 × 중과세율 30%) － 기납부세액, 가산세 포함}을 고지하였다.

라. 원고는 이에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나 2009. 7. 30.경 이를 기각하는 결정을 받은 후 2009. 9. 25. 이 사건 소를 제기하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 8, 16, 19호증, 을 제 호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

⑴ 원고의 주장

원고는 주택건설사업자로서 주택건설용으로 취득한 이 사건 제2 내지 10대지상에 3년 이내에 대지조성사업에 착수하였다가 자금사정으로 인한 사업악화 및 건축허가 취소 등으로 인하여 위 각 토지를 매도하거나 주택건설사업을 마치지 못한 것이므로 결국 시행령 제101조 제2항에서 정한 주택건설사업에 사용한 것으로 보아야 한다.

따라서 위 각 대지는 중과세율에 의한 등록세 대상에 해당하지 않는다(원고는 이 사건 처분 중 이 사건 제2 내지 10대지에 대하여만 취소ㆍ무효를 주장하고 있다).

⑵ 피고의 주장

원고는 이 사건 각 대지를 취득하고 건축허가ㆍ착공신고를 거친 후 건축허가가 취소되는 등 주택건설공사를 마치지 않은 상태에서 2004년경부터 2006년경까지 매도하거나 나대지상태로 보유하고 있는바, 결국 이 사건 각 대지를 취득한 후 3년 이내에 주택건설사업에 사용하지 않았으므로 중과세율에 의한 등록세 대상에 해당한다.

나. 관계 법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

⑴ 이 사건 각 대지는 다음과 같이 건축허가ㆍ착공신고 및 장기간 공사미착수로 인한 건축허가취소를 받았고 그 중 이 사건 제6대지를 제외한 나머지가 제3자에게 매도되었다.

⑵ 원고는 2003. 4. 4.경부터 2004. 12. 27.경까지 각종 공사비 및 현장운영경비를 투입하고 2004. 4. 28. 주식회사 신영건설에게 기간 2004. 5. 1.부터 2004. 6. 15.까지 로 정하여 토목공사를 하도급하는 등 2004년말경까지 이 사건 제2 내지 10대지상에 담장설치ㆍ절토ㆍ기초보강공사ㆍ조경석공사 등을 시행하였으나 그 이후 공사비 투입이없이 공사가 중단되었다.

⑶ 현재 주택가쪽에 위치한 이 사건 제2 내지 4대지는 도로 반대편으로 옹벽이 설치되어 있고 제3대지상에는 주택이 신축되어 있으며 제2, 4대지는 현재 나대지 상태로 공사가 진행되고 있지 않다. 또한 산쪽에 위치한 이 사건 제5 내지 10대지상에는 지번별 구획정리를 위한 대지조성공사(옹벽 및 외벽설치공사)가 되어 있고 현재 나대지 상태로 공사가 진행되고 있지 않다.

[인정근거] 앞서 든 증거, 갑 제9 내지 14, 17, 18호증, 을 제1, 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 그 영상, 이 법원의 현장검증결과

라. 판단

⑴ 원칙적 등록세 중과세율 해당

원고는 주택건설사업자로서 법인설립일인 2001. 1. 9.로부터 5년 이내인 2003. 12. 1. 주택건설용으로 대도시인 성남시에 위치한 이 사건 제2 내지 10대지를 취득하였으므로 「지방세법」제138조 제1항 제3호에 의하여 중과세율에 의한 등록세 대상에 해당한다.

⑵ 중과세율 예외규정 해당여부

㈎ 다만, 법 제138조 제1항 단서, 시행령 제101조 제1항 제5호에 따르면 주택건설촉진법 제6조에 따라 건설교통부에 등록된 주택건설사업(주택건설용으로 취득·등기하는 부동산에 관하여 취득한 후 3년 이내에 주택건설에 착공하는 경우)에 대하여는 중과세율을 적용하지 않는다. 그러나 다시 시행령 제101조 제2항에서는 그 취득재산을 그 등기일로부터 정당한 사유없이 3년이 경과할 때까지 당해 업종에 직접 사용하지 아니하거나 2년 이상 당해 업종에 직접 사용하지 아니하고 매각하는 경우에는 중과세율을 적용한다고 규정하고 있다.

여기서, 이 사건과 같이 주택건설사업자가 주택건설을 위하여 취득한 토지를 대지조성공사만 착수한 상태에서 건축허가가 취소되거나 토지가 매도된 경우 중과세율 적용대상에 해당하는지 살펴본다.

① 시행령 제101조 제1항 제5호, 제101조 제2항에서 주택법 제9조의 규정에 의하여 건설교통부에 등록된 주택건설사업자가 주택건설용으로 취득ㆍ등기하는 부동산에 한하여 등록세 중과세를 배제하도록 한 취지는 일정한 자격요건을 갖추고 연간 일정한 호수 이상의 주택건설실적이 있는 자에 대하여 건설교통부에 등록을 하게 한 다음 그 등록된 주택건설사업자로 하여금 주택의 건설기준이나 규모, 주택의 공급조건, 방법 및 절차에 관하여 엄격한 기준을 설정하여 이를 준수하게 하는 등의 규제를 함과 아울러 주택건설을 촉진함으로써 대도시 내의 주택이 없는 국민의 주거생활의 안정을 도모하고 그 주거수준의 향상을 기하는 데 있는 점( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000두4712판결), ② 시행령 제101조 제1항 제5호는 중과세의 예외를 규정하고, 제101조 제2항에서 다시 중과세를 적용하는 경우를 규정하고 있으므로, 이 규정들에 대하여는 통일적인 해석이 필요한 점, ③ 주택법 제9조에서는 주택건설사업과 대지조성사업을 구분하여 규정하고 있고 「지방세법 시행령」제101조에서는 주택건설사업만을 중과세율 예외대상으로 규정하고 있는 점, ④ 시행령 제101조 제1항 제5호는 주택건설사업으로서 주택건설용으로 취득·등기하는 부동산에 한하여 부동산을 취득한 후 3년 이내에 주택건설에 착공하는 경우에 중과세를 적용하지 않는다고 규정하고 있는 점, ⑤ 시행령 제101조 제2항에서 다른 사업의 경우 유예기간을 1년으로 정하고 있지만 주택건설사업의 경우 주택완성에 상당한 시일이 걸린다는 것을 고려하여 3년의 유예기간을 두고 있는 점 등을 종합하면 시행령 제102조 제1항‘주택건설사업자가 그 업종에 사용하기 위하여 취득한 재산을 그 등기 또는 등록일로부터 정당한 사유없이 3년이 경과할 때까지 당해 업종에 직접 사용하지 아니하거나’라는 규정에서 ‘직접 사용’의 의미는 착공(着工), 즉 건축물의 공사를 착수(굴착공사인 터파기공사의 시작)함을 의미한다고 볼 것이다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 제2 내지 10대지를 취득한 2003. 12. 1. 이후 주택건설사업을 추진하기 위하여 이 사건 제2 내지 10대지에 관하여 건축허가를 거쳐 2004. 5. 11.까지 착공신고한 후 담장설치ㆍ절토ㆍ기초보강공사ㆍ조경석공사 등 대지조성공사만을 시행하고, 그 이후에 건축을 위한 터파기 공사 등은 시행하지 아니한 채 대지를 일부 매도하거나 장기간 방치하여 둠으로써 2006. 5. 29. 장기간 공사미착수로 인하여 건축허가가 취소된 사실이 인정되므로, 원고가 이 사건 제2 내지 10 대지를 주택건설사업에 직접 사용한 것으로 볼 수는 없다.

결국 원고는 그 취득부동산을 등기일로부터 정당한 사유없이 3년이 경과할 때까지 당해 업종에 직접 사용하지 않았으며, 더욱이 일부 대지에 대하여는 취득일부터 2년 이내에 제3자에게 매각하였으므로, 중과세 예외규정에 해당하지 않는다. 또한 원고의 주장처럼 자금사정이 악화되거나 건축허가가 취소된 사정만으로는 이 사건 각 대지를 주택건설사업에 사용하지 않은 데 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다.

⑶ 따라서 원고는 법 제138조 제1항 본문에 따라 중과세율 적용대상에 해당한다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.