상고이유와 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.

1. 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1992.8.15. 소외 현대건설주식회사로부터 서울 성북구 성북동 264의 5 지상 연립주택 101동 302호(이하 이 사건 부동산이라고 한다)를 취득한 사실, 이 사건 부동산은 소외 회사가 1992.6.29. 준공한 연립주택 중 1가구로서 등기부 및 건축물관리대장상 전유면적은 187.14㎡, 공유면적은 73.37㎡ 합계 260.51㎡ 로 등재되어 있으나 이에 등재되지 아니한 다락 45.60㎡가 그 내부에 시설되어 있고, 그 다락의 바닥에서 천장까지의 높이는 1.78m인 사실, 원고는 1992.9.9. 이 사건 부동산의 취득에 대하여 「지방세법」제112조 제1항에 의한 1,000분의 20의 세율에 의하여 산출한 금 12,598,000원을 취득세로 자진신고납부하였다가 1992.12.19. 이 사건 부동산이 「지방세법」제112조 제2항, 같은법시행령 제84조의 3 제1항 제2호 (4)목 소정의 고급주택에 해당한다 하여 「지방세법」제112조 제2항에 의한 1,000분의 150의 세율을 적용하여 산출한 금 94,485,000원에서 기납부세액을 차감한 금 81,887,000원을 추가로 자진신고납부한 사실을 인정하고 나서, 이 사건 부동산은 취득세 중과세대상인 고급주택이 아니므로 피고는 납부의무가 없는 원고가 추가로 자진납부한 금액에 대하여 법률상 원인이 없이 이득한 것이므로 이를 반환하여야 한다는 원고의 주장에 대하여 다음과 같이 판단하였다.

지방세법시행령 제84조의3 제1항 제2호 (4)목은 취득세가 중과세되는 고급주택으로서 1구의 건물의 연면적(공유면적을 포함한다)이 298㎡를 초과하는 공동주택을 규정하고 있으나, 지방세법은 그 시행령 제76조에서 "주택이라함은 주거용으로 쓰여질 수 있도록 건축된 건물로서 주거를 위하여만 쓰여지고 있는 건물을 말한다"라는 정의 규정을 두고 있는 이외에 고급주택의 판정에 관한 연면적의 개념이나 다락의 면적이 연면적에 포함될 것인지의 여부에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 이들은 결국 건축물의 구조 및 설비의 기준 등을 정하고 있는 건축법과 그 시행령의 규정에 의하여 판단될 수밖에 없다고 할 것이다. 그런데 이 사건 부동산에 적용될 건축법시행령 제101조 제1항 제4호는 "연면적이라 함은 하나의 건축물의 각 층의 바닥면적의 합계로 한다." 그 제3호 마목은 "반자 높이가 1.8m 이하의 다락은 바닥면적에 산입하지 아니한다."라고 하여 명확한 규정을 두는 터이므로 고급주택에 해당하는지의 여부는 위 건축법령에 따라 통일적, 형식적으로 판단되어야 하고, 이 사건 부동산의 다락에 방, 화장실 등 주거를 위한 시설을 설치하여 주거공간으로 활용하고 있다는 사유가 있다 하여 그 다락을 고급주택에 있어서의 연면적에 포함시켜야 한다는 주장은 조세법률주의 및 과세요건 명확주의에 반하는 것이므로 받아들일 수 없다는 것이다.

2. 그러나 지방세법(1994.12.22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 법률, 이하 같다) 제112조 제2항의 위임에 의하여 취득세 중과대상이 되는 고급주택의 범위를 정하고 있는 지방세법시행령(1993.12.31. 대통령령 제14063호로 개정되기 전의 시행령) 제84조의3 제1항 제2호 제(4)목 소정의 주거용 공동주택의 경우에 건물의 연면적에 대한 구체적인 산정기준에 대하여는 지방세법령상 아무런 정함이 없음은 원심의 판단과 같으나, 이 경우는 원심이 적시한 주거의 정의에 관한 같은법시행령 제76조 제2항 및 현황부과 원칙에 관한 같은법시행령 제77조의 규정에 따라 당해 건물의 취득당시의 현황이 경제적 용법에 따라 실제로 주거용으로 쓰여질 구조를 갖추었는지의 여부에 의하여 합목적적으로 판단하면 족하다고 할 것이고(대법원 1987.2.10. 선고 86누301 판결 참조), 설사 건축관계법령에서 건축물의 연면적 산정에 관한 규정을 두었다고 하더라도 지방세법령에서 그 적용에 관한 명문을 두고 있지 아니하는 이상 지방세법령에 의하여 독자적인 기준에 따라 판단할 것이지, 원심과 같이 위 건축관계법령을 바로 그대로 적용하여 고급주택에 해당하는지의 여부를 판단하는 것이 아니다. 이는 원심의 판단과 달리 도리어 조세법률주의 원칙에 반하는 것으로 허용될 수 없다고 할 것이다.

원심이 배척하지 아니한 제1심 증인 박동희의 증언 및 기록에 의하면, 이 사건 다락 45.60㎡는 원고의 취득 당시 이미 방과 화장실과 침실 등 주거시설로 되어 있음을 알 수 있고, 위 면적을 공부상의 면적 260.51㎡에 포함시키면 합계 306.11m가 되어 위 지방세법시행령 제84조의 3 제1항 제2호 (4)목 소정의 고급주택에 해당함이 분명하다고 할 것이므로, 원심이 이 사건 다락은 취득세 중과세 대상인 고급주택의 연면적 산정에서 제외되어야 한다고 판단하였음은 위 고급주택 판정에 대한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울중앙지방법원 1994. 1. 13. 선고 93가합61630 판결】

【주문】 처분청패소

1. 피고는 원고에게 금81,887,000원 및 이에 대하여 1992. 12. 20.부터 1993. 9. 20.까지는 연5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

【이유】

1. 기초사실

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1,2호증(각 영수증), 갑제3호증(취득세 납부서), 갑제4호증(등기권리증), 갑제5호증(회신), 갑제8호증(건축물관리대장), 갑제9호증(등기부등본), 갑제10호증의 1(실측확인서), 2(실측도면), 3 내지 8(각 사진), 을제1호증(자진납부신고서), 을제2호증의 1(징수결정결의), 2(결의서), 을제3호증의 1(취득세조사서), 2(수납의뢰서), 을제5호증(부과징수규칙)의 각 기재 및 영상과 증인 박동희의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.

가. 원고는 1992. 8. 15. 소외 현대건설주식회사로부터 서울 성북구 성북동 264의 5 지상의 연립주택 1동 중 101동 302호(이하 이 사건 부동산이라고 한다)를 취득하고 같은 해 9. 28. 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다.

나. 이 사건 부동산은 위 소외 회사가 1990. 11. 3. 건축허가를 받아 1992. 6. 29. 준공한 연립주택 중 1가구로서, 「지방세법」제111조에 따른 과세표준은 금 629,900,000원이고, 등기부 및 건축물관리대장상 전유면적은 187.14㎡, 공유부분은 73.37㎡로서 합계 260.51㎡로 등재되어 있으나, 위부동산에는 공부상 등재되지 아니한 다락 45.60㎡가 그 내부에 시설되어 있고, 그 다락의 바닥에서 천장까지의 높이는 1.78㎡이다.

다. 원고는 위 취득일로부터 30일 내인 1992. 9. 9. 위 과세표준에 대하여 「지방세법」제112조 제1항에 의한 1,000의 20의 세율에 의해 산출한 금 12,598,000원을 취득세로서 자진신고납부하였다가 위 건물이 같은 조 제2항, 같은 법 시행령 제84조의 3제1항 제2호 (4)목 소정의 고급주택에 해당한다 하여 같은 해 12. 19. 위 법 제112조 제2항에 의한 세율인 1,000분의 150의 비율에 의한 금 94,485,000원에서 위 기히 납부한 세액을 차감한 금 81,887,000원을 추가로 자진신고납부하였다.

라. 그후 피고 산하 성북구청장은 원고가 자진신고납부 기한내에 위 금 81,998,000원을 납부하지 아니하였다 하여 1993. 5. 18. 원고에게 위 지연납부한 세액에 대하여 같은 법 제121조 제1항의 규정에 의해 산출한 금 16,377,400원의 가산세를 부과고지하였다.

2. 당사자의 주장과 이에 대한 판단

가. 원고는이 사건 부동산은 위 「지방세법」제112조 제2항의 규정에 따라 중과세 되는 고급주택에 해당하지 아니하므로, 원고로서는 위 금 81,887,000원을 추가 납부할 의무가 없는데도 위와 같이 이를 자진납부하였으니, 피고의 위 금원 수령행위는 법률상 원인없는 것이 된다고 주장한다.

그러므로 먼저 관련 법 규정들을 살펴보면, 「지방세법」제112조 제2항은 대통령령이 정하는 고급주택에는 일반세율인 1,000분의 20에 100분의 750을 곱한 중과세율을 적용하도록 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제84조의 3 제1항 제2호(4)목 은 위 중과세되는 고급주택으로서 1구의 건물의 연면적(공유면적을 포함한다)이 298m를 초과하는 주거용 공동주택을 규정하고 있으며, 건축법 시행령(대통령령 제13,655호로 전문 개정되기 전의 것, 이 사건 부동산은 1992. 6. 1. 이전에 건축허가를 받은 건축물이어서 위 개정령 부칙 제2조의 규정에 의해 종전 규정이 적용된다) 제101조 제1항 제4호는 "연면적이라 함은 하나의 건축물의 각 층의 바닥면적의 합계로 한다", 같은 항 제3호는 "바닥면적은 건축물의 각층 또는 그 일부로서 벽, 기둥 기타 이와 유사한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평 투영면적으로 한다", 동호 마.목은 "반자높이가 1.8㎡이하의 다락은 바닥면적에 산입하지 아니한다". 동항 제7호는 "반자높이는 방의 바닥면으로부터 반자까지의 높이로 한다"라고 각 규정하고 있다.

위 각 규정들을 종합하면, 1구의 건물의 연면적이 298㎡를 초과하는 공동주택은 중과세의 대상이 되는 것이나, 위 연면적을 계산함에 있어 반자높이가 1.8㎡이하인 다락은 연면적에 산입되지 아니하고, 이 사건 부동산은 비록 45.60㎡의 다락이 있어 이를 합하여 연면적을 산정하면 306.11㎡가 되어 중과세의 대상이 되는 고급주택에 해당하게 되나, 위 다락의 반자높이가 앞서 본 것과 같이 1.78㎡에 불과하므로 그 면적은 연면적의 계산에 포함되어서는 아니되고, 따라서 이를 제외한 연면적은 앞서 본 것과 같이 260.51㎡에 불과하여 위 고급주택에 해당하지 아니한다 할 것이다.

나. 피고는, 이 사건 부동산의 다락이 높이 1.78m로서 우 건축법 시행령에서 규정하는 1.8m 이하인 것은 사실이나, 동 시행령에서 말하는 다락이라고 하는 것은 단순히 창고용이거나 물건을 적치하는 정도의 것을 말하는 것인데, 이 사건 부동산의 다락은 그곳에 방, 화장실 등 주거를 위한 시설을 설치하여 주거공간으로 활용하고있으므로, 이와 같은 다락은 위 시행령의 규정에 불구하고 연면적의 계산에 포함되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 지방세법은 그 시행령 제76조에서 "주택이라 함은 주거용으로 쓰여질 수 있도록 건축된 건물로서 주거를 위하여만 쓰여지고 있는 건물을 말한다"라고 정의 규정을 두고 있는 외 위 고급주택의 판정에 관한 연면적의 개념이나 다락의 면적이 연면적에 포함될 것인지의여부에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로, 이들은 결국 건축물의 구조 및 설비의 기준 등을 정하고 있는 건축법과 동법 시행령의 규정에 의해 판단될 수 밖에 없다 할 것인데, 건축법 시행령에는 위와 같이 명학한 규정을 두고 있는 터이므로 위 고급주택에 해당하는 지의 여부는 위 건축법 및 그 시행령의 규정에 따라 통일적, 형식적으로 판단되어야 하고, 또한 위와 같은 명확한 규정에도 불구하고 피고 주장과 같은 사유가 있다하여 그 다락이 위 고급주택인 여부를 정하는 연면적의 계산에 포함되어야 한다고 해석할 아무런 근거를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 위와 같은 해석은 조세법률주의 및 과세요건 명확주의에 명백하게 반하는 것으로서 받아들일 수 없다 할 것이다.

다. 다음 피고는 원고가 위와 같이 이 사건 부동산이 중과세의 대상이 되는 고급주택에 해당한다 하여 스스로 그 차액에 해당하는 금 81,887,000원을 자진납부하고 피고가 이를 징수결정결의를 통해 징수하였으므로, 원고로서는 법에 정하여진 기간내에 이의신청을 하여 이를 다투어야 하는데도 이의를 하지 아니하여 확정되었고, 또 피고의 위 세금 징수행위는 그 부과처분이취소되지 아니하는 한 유효한 것이므로 부당이득이 될 수 없다고 주장한다.

살피건대, 지방세법에 있어서 취득세는 신고납부방식의조세이고( 「지방세법」제120조), 납세의무자가 취득세를 신고납부하는 과정에서 과세관청이 이를 수납하고 징수결의를 하는 행위는 모두 단순한 사무적행위에 불과할 뿐 행정처분이라고 볼 수 없으므로 ( 대법원 1990. 3. 27. 선고, 88 누 4591 판결 참조), 원고가 위 세금을 자진신고납부한 이 사건에 있어서 원고가 지방세법 제58조의 규정에 따라 이의를 신청하거나 취소를 구할 피고의 어떤 행정처분이 있다 할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 더 나아가 볼 것 없이 이유없다.

3. 결론

그렇다면 피고는 원고에게 위 부당이득금 81,887,000원 및 이에 대하여 위 금원의 납부 다음날인 1992. 12. 20.부터 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 1993. 9. 20.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 이를 구하는 원고의 청구는 이유있어 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하며, 가집행의 선고를 붙여 주문과 같이 판결한다.