주택건설사업자가 공동주택을 신축한 후 부산광역시세감면조례 제15조 제1항 본문의 규정에 따라 지방세 감면을 요구하나 취득세는 신고에 의하여 과세표준과 세액이 확정되는 신고납세방식의 조세이기 때문에 납세의무자가 취득세를 자진신고납부하는 과정에서 과세관청이 이를 수납하는 행위는 취득세를 부과하는 행정처분이 존재하는 것이 아니어서 당해 소는 존재하지 않는 처분의 취소를 구하는 것으로서 심리할 수 없다.

1. 기초사실

가. 원고는 주택건설사업자로서, 1992. 8. 12. 피고로부터 주택건설 사업계획승인을 받아 부산광역시 금정구

장전동 521의 62 외 12필지 지상에 전용면적 60㎡ 이하인 공동주택 88세대(이하, 이를 특정하여 위 88세대라고 한다)를 포함하여 공동주택 총 202세대를 신축한 후 1997. 6. 16. 피고로부터 사용승인을 받고 이로부터 2개월 이내인 1997. 8. 12. 원고 명의로 소유권보존등기를 경료하였다.

나. 그런데 원고와 시공자인

한신공영 주식회사는 위 공동주택의 건축이 사실상 마무리되었을 무렵인 1996. 2.경 그 수분양자들에게 입주안내문을 보내어 위 공동주택의 사용승인이나 임시사용승인을 받지도 아니한 상태에서 위 88세대 중 78세대(이하 이를 특정하여 위 78세대라고 한다)에 대하여는 1996. 3. 31.경부터 1996. 6. 13.경까지 사전 입주를 하게 하였다.

다. 원고는 위 공동주택의 사용승인을 받은 후 1997. 7. 15. “주택건설사업자가 분양할 목적으로 전용면적 60㎡ 이하인 5세대 이상의 공동주택을 건축하는 경우에는 취득세와 등록세를 면제한다”는 부산광역시세감면조례(1996. 6. 14. 조례 제3305호로 개정되기 전의 것, 이하 구조례라고 한다) 제15조 제1항 본문의 규정에 따라 위 88세대에 대한 지방세감면신청을 하였는데, 피고측에서 위 88세대 중 78세대가 1996. 3. 31.부터 6. 13.(위 시조례의 개정전일)까지 사이에 사전 입주하였으므로 위 78세대에 대하여는 원고가 그 입주시에 이를 사실상 취득한 경우에 해당하고, 구조례 제15조 제1항 단서에 “취득일로부터 2월이내에 보존등기를 하지 아니하는 경우에는 면제된 취득세와 등록세를 추징한다”고 되어 있다는 점을 들어 이 부분의 취득세 및 등록세는 면제대상이 되지 아니한다고 하자, 그 다음날인 7. 16. 위 공동주택 중 위 조례개정에 의하여(개정후의 조례 제15조 제1항 단서는 종전의 “취득일로부터 2월 이내” 부분이 “공동주택의 사용승인일로부터 2월 이내”로 개정된 것이다) 취득세와 등록세가 면제되는 10세대를 제외한 나머지 부분에 대하여 가산세를 포함한 취득세 252,013,250원(위 78세대 취득세 84,163,160원을 포함한 금액)과 농어촌특별세 3,354,170원을 전액 자진신고 납부하였고, 같은 해 7. 31. 등록세와 교육세를 합한 101,137,530원을 전액 자진신고 납부하였다.

라. 그 후 원고는 1997. 9. 13. 위 88세대에 전부에 대하여 취득세와 등록세가 면제되어야 한다는 주장을 내세워 감사원에 심사청구를 하였는데, 피고는 1998. 3. 25. 위 등록세에 대하여는 위 공동주택 보존등기 당시의 개정후 조례에 따라 위 88세대분 전부가 면제되어야 하는데도 10세대분만 면제되었으므로 위 78세대분에 해당하는 등록세와 교육세(등록세 28,054,380원 및 교육세 5,610,870원, 합계 33,665,250원)를 원고에게 환부하였고, 한편 원고의 위 취득세 부분에 관한 심사청구는 1998. 6. 30. 기각되었다.

[증거] 갑 1, 2, 3, 갑 4의 1, 2, 갑 5, 갑 6의 1, 2, 갑 7, 8, 16, 갑 17의 1, 2, 을 3의 1, 2의 각 기재.

2. 원고의 주장

원고는, 원고가 1997. 7. 16. 위 78세대에 대한 취득세 84,163,160원을 자진신고납부한 때에 피고의 취득세 부과처분이 있었음을 전제로 하여 그 부과처분이 아래와 같은 사유로 위법하다고 주장하면서 그 취소를 구한다.

첫째, 위 78세대의 공동주택에 대하여도 개정후 조례를 적용하여 취득세를 면제하여야 함에도 구조례를 적용하여 위 취득세를 부과한 것은 잘못이다.

둘째, 구조례에 의하더라도 구조례 제15조 제1항 단서의 “취득일”은 “사업승인일”로 보아야 하므로 위 취득세는 면제되어야 한다.

셋째, 원고는 1996. 2.경 위 공동주택 공사를 거의 완료하였는데, 1996. 3.경 위 공동주택에 대한 기왕의 사업계획승인 조건에도 없는 위 주택의 북측 진입도로를 확보하라는 피고의 요구에 따라 그 진입도로를 개설하는 과정에서 위 공동주택에 대한 사용승인검사가 늦어지게 되고 그에 따라 소유권보존등기도 지연되었던 것인데, 피고의 이러한 요구가 없었다면 위 취득세를 면제받는데 아무런 지장이 없도록 소유권보존등기를 조기에 경료할 수 있었을 것이므로 원고가 취득세를 면제받지 못할 귀책사유는 없고, 이상과 같은 사정은 오히려 취득세를 면제할 정당한 사유에 해당한다 할 것이므로 결국 위 취득세는 면제되어야 한다.

3. 직권 판단

먼저 본안판단에 앞서 과연 원고 주장과 같은 피고의 취득세부과처분이 있었는지에 관하여 보건대, 지방세법상 취득세는 신고에 의하여 일단 그 과세표준과 세액이 확정되는 신고납세방식의 조세이기 때문에, 부과과세방식의 조세와는 달리 납세의무자가 취득세를 신고납부하는 과정에서 과세관청이 이를 수납하는 행위는 단순한 사실행위에 불과할 뿐 거기에 확인적 부과처분이 존재할 여지는 없으므로, 원고가 위 취득세를 자진신고납부한 때에 피고의 취득세 부과처분이 있음을 주장하면서 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 결국 존재하지 아니하는 처분의 취소를 구하는 것으로서 부적법하다고 볼 수밖에 없다.

다만 1997. 8. 30. 법 제5406호로 개정된

지방세법 제72조 제1항에 의하면, “신고납부를 한 경우에는 그 신고납부를 한 때에 처분이 있었던 것으로 본다”고 규정되어 있기는 하나,

같은 법 부칙 제1조에 의하면, 위 개정 법률은 1997. 10. 1.부터 시행하도록 되어 있고,

같은 법 부칙 제5조에 의하면,

같은 법 제72조 내지

제81조의 개정규정은 그 시행일 현재 “신청 또는 청구기한”이 경과하지 아니한 것부터 적용한다고 규정되어 있으며, 한편 앞에서 본 사실관계에 의하면, 원고가 이 사건에서 문제된 취득세를 자진신고납부한 것이 1997. 7. 16.이어서 위 개정규정이 시행되는 1997. 10. 1.에는 그에 대한 60일의 이의신청이나 심사청구의 기한이 이미 경과한 것으로 되므로 이 사건에 있어서는 위

지방세법 제72조 제1항을 적용하여 원고가 자진신고납부를 한 때에 처분이 있었던 것으로 볼 수도 없다.

그리고 원고가 앞서 본 바와 같이 취득세를 자진신고납부한 날로부터 60일 이내인 1997. 9. 13. 감사원에 심사청구를 하였다 하더라도, 조세법규의 해석은 과세에 관한 것이든, 비과세에 관한 것이든 이를 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않은 것이므로, 이러한 사정만을 들어 원고의 이 사건 취득세 자진신고납부에 관하여 위와 같이 개정된

지방세법 제72조 제1항이 적용된다고 풀이하기도 어렵다.

4. 결론

그러므로 원고의 이 사건 소를 각하하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.