「지방세법」제29조 제1항 제1호는 취득세는 취득세 과세물건을 취득하는 때에 그 납세의무가 성립한다고 규정하고, 「지방세법」제105조 제2항은 부동산의 취득에 있어서는 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 취득한 것으로 본다고 규정하고 있으며,

여기에서 사실상의 취득이라 함은 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는 것인데(대법원 1999.11.12. 선고 98두17067 판결, 대법원 2001.2.9. 선고 99두5955 판결 등 참조),

채권 담보를 목적으로 부동산에 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하고 본등기에 필요한 서류를 미리 교부받은 후 그 채권의 변제기가 경과하였다 하더라도 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조에서 정한 청산절차를 모두 거치기까지는 「지방세법」제105조 제2항 소정의 사실상의 취득이 있다고 할 수 없다.

원심판결이 인용한 제1심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 원고가 1996.12.23.경 ○○○으로부터 그에 대한 대여금채권 210,000,000원 중 90,000,000원만을 변제받고, 나머지 120,000,000원을 1997.6.30.까지 변제받기로 약정한 다음 1997.1.16. 위 나머지 대여금채권을 담보하기 위하여 ○○○ 소유의 이 사건 부동산에 대하여 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 경료함과 아울러 위 가등기에 기한 본등기에 필요한 서류까지 교부받았고, 그 후 원고가 위 변제기를 1998.3.17.로 연기하여 주었음에도 지동욱이 나머지 대여금채권을 변제하지 아니하자,

연기된 변제기인 1998.3.17. 곧바로 법무사인 ○○○에게 본등기에 필요한 서류를 교부하면서 위 가등기에 기한 본등기를 신청하도록 위임하였으며, 이에 ○○○은 다음 날 이 사건 부동산에 대하여 피고에게 이 사건 부동산의 취득신고를 하였으나, 원고의 지시에 의하여 본등기의 신청을 보류하였고, 원고는 나중에 ○○○으로부터 다른 부동산(아파트)을 대물변제 받고 위 가등기를 말소하였음을 알 수 있다.

사실관계가 이와 같다면, 원고는 지동욱에 대한 대여금채권을 담보할 목적으로 이 사건 부동산에 대하여 가등기를 경료함과 아울러 본등기에 필요한 서류를 미리 교부받아 있다가 지동욱이 변제기에 대여금을 변제하지 않자 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조에서 정한 청산절차를 거치지 아니한 채 바로 피고에게 이 사건 부동산의 취득신고를 하였다는 것이어서, 원고가 이 사건 부동산을 사실상 취득하였다고 볼 수는 없다 할 것이다.

원고가 이 사건 부동산을 사실상 취득하였다고 볼 수 없다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 취득세에서의 취득에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.

나머지 합의해제에 관한 상고이유는 원고가 이 사건 부동산을 취득하였음을 전제로 한 주장으로서, 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 부동산을 사실상 취득하였다고 볼 수 없다는 원심의 판단이 정당한 이상 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

[참조조문]

「지방세법」제29조 제1항 제1호, 제105조 제2항,

가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조

[참조판례]

대법원 1999.11.12. 선고 98두17067 판결(공1999하, 2538)

대법원 2001.2.9. 선고 99두5955 판결(공2001상, 661)

대법원 2001.2.9.선고 2000두2204 판결(공2001상, 670)

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【하급심-서울고등법원 1999. 12. 15. 선고 99누10638 판결】

【주문】 처분청패소

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

이 법원이 이 판결에 설시할 이유는 원심판결의 그것과 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 · 민사소송법 제390조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

그렇다면, 원심판결은 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-인천지방법원 1999. 7. 2. 선고 99구618 판결】

【주문】 처분청패소

1. 피고가 1998. 5. 8. 원고에 대하여 한 취득세 금 5,783,610원, 농어촌특별세 금 530,150원의 부과처분은 이를 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 이 사건 부과처분의 경위

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나， 갑 제1호증 , 갑 제4호증의 1，2，을 제1호증의 1 내지 6，을 제2호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

가. 법무사인 소외 ○○○은 원고의 위임을 받아 1998. 3. 18. 피고에 대하여 원고가 같은 달 17. 소외 ○○○으로부터 부천시 ○○○ 739의 2 대 120.6m2와 그 지상 상가 및 주택용 4충 건물 471.2m2( 이하 이 사건 부동산이라고 한다)를 금 135,000,000원에 매수하였다면서 이 사건 부동산에 대한 취득세액을 금 4,819,680원, 농어촌특별세액을 금 481,960원으로 하여 자진신고하였으나， 이를 납부하지는 아니하였다.

나. 그러자 피고는 이 사건 부동산의 취득가액을 그 시가표준액 금 240,984,000원으로 산정하고 , 이를 기초로 각 그 세액을 산출하여 1998. 5. 8. 원고에게 취득세 금 5,783,610원，농어촌특별세 금 530,150원을 부과，고지하였다(이하 이 사건 부과처분이라고 한다).

2. 이 사건 부과처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

피고는 위 처분사유와 관계 법령의 규정을 들어 이 사건 부과처분이 적법하다고 주장하고 , 이에 대하여 원고는 1996. 12. 21. 위 ○○○과 사이에 동인에 대한 금 120,000,000원의 대여금채권을 담보하기 위하여 동인 소유의 이 사건 부동산에 대하여 매매예약을 체결한 후，1997. 1. 16. 이 사건 부동산에 대하여 원고를 권리자로 하는 소유권이전청구권가등기를 경료하였는데， 그 변제기인 1998. 3. 17.까지 위 대여금채권을 변제받지 못하여 그 담보목적으로 위 가등기에 기한 본등기를 경료하기로 하고 앞서 본 바와 같이 취득세 둥 자진신고를 한 사실은 있으나，그 후 위 본등기를 경료하지는 아니하였을 뿐만 아니라 , 위 가등기마저 말소하였으므로 원고가 이 사건 부동산을 취득하였다고 볼 수 없음에도， 피고가 이와 달리 보고 한 이 사건 부과처분은 위법하다고 주장한다.

나. 관계 법령

법 제105조는 취득세의 납세의무자 등에 대하여 규정하면서， 그 제1항 본문에서 취득세는 부동산 둥의 취득에 대하여 당해 취득물건의 소재지의 도에서 그 취득자에게 부과한다고 규정하고 있고, 그 제2항 본문에서 부동산 등의 취득에 있어서는 민법 등 관계법령의 규정에 의한 등기ㆍ등록 둥을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 각각 취득한 것으로 보며, 당해 취득물건의 소유자 또는 양수인을 각각 취득자로 한다고 규정하고 있다.

다. 판 단

취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로 취득자가 재화를 사용ㆍ수익ㆍ처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니므로, 법 제105조 제1항에서 말하는 ’부동산의 취득’이란 부동산의 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 소유권이전의 형식에 의한 부동산 취득의 모든 경우를 포함하여 사실상의 취득행위 자체를 과세객체로 하고 있는 것이기는 하나( 대법원 1988. 4. 25. 선고 88누919 판결，1998. 12. 8. 선고 98두14228 판결 각 참조)，단순히 채권담보를 목적으로 특정 부동산에 대하여 소유권이전청구권가등기를 경료하였다가 본퉁기를 경료하지 아니한 경우에는 사실상으로나 형식상으로나 그 부동산을 취득하였다고 볼 수 없다고 할 것이다.

그런데 앞서 든 증거들과 갑 제5 내지 9호증의 각 기재와 증인 ○○○의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 , 원고는 1996. 9. 9. 위 ○○○에게 변제기를 같은 해 12. 9.로 정하여 금 210,000,000원을 대여하고， 같은 달 10. 위 대여금채권을 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 대하여 원고를 권리자로 하는 소유권이전청구권가등기를 경료한 사실，그 후 원고는 위 ○○○이 소외 부천농업협동조합으로부터 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받아 위 차용금채무의 일부를 변제하도록 하기 위하여 1996. 12. 23. 위 소유권이전청구권가등기를 일단 말소하였다가,그 시경 위 ○○○으로부터 위 대여금채권 중 금 90,000,000원을 변제받으면서, 나머지 대여금채권 금 120,000,000원을 1997. 6. 30.까지 변제받기로 약정한 후，1997. 1. 16. 위 나머지 대여금채권을 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 대하여 다시 소유권이전청구권가등기를 경료하였으며， 이때 위 ○○○으로부터 위 가퉁기에 기한 본등기에 필요한 서류까지 교부받은 사실 , 그런데 원고는 1997. 6. 30. 위 ○○○에게 위 변제기를 1998. 3. 17.로 연기하여 주었음에도 위 ○○○이 위 변제기까지 위 나머지 차용금채무를 변제하지 아니하자" 1998. 3. 17. 법무사인 위 ○○○에게 원고가 소지하고 있던 본등기 소요서류를 교부하면서 본등기를 경료하여 줄 것을 위임한 사실， 이에 위 ○○○은 이 사건 부동산에 대하여 곧 원고 명의로 본등기가 경료될 것으로 생각하고는 그 다음날인 같은 달 18. 피고에 대하여 앞서 본 바와 같이 이 사건 부동산의 취득에 따른 취득세 둥을 자진신고한 사실，그러나 그후 원고는 위 ○○○으로부터 위 변제기를 한 번만 더 유예하여 달라는 부탁을 받고는 위 변제기를 3월 더 유예하여 주면서, 위 가등기에 기한 본풍기를 경료하지 아니하고 있다가， 위 ○○○으로부터 경기 양평군 옥산면 아신리 소재 아파트를 위 대여금채권에 갈음하여 대물변제받아 그 소유권이전등기를 경료한 다음，1999. 4. 9. 이 사건 부동산에 대한 위 가등기를 말소하여 준 사실을 인정할 수 있고，달리 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면, 원고가 위 ○○○에 대한 위 대여금채권을 담보할 목적으로 이 사건 부동산에 대하여 소유권이전청구권가등기를 경료하고， 피고에 대하여 취득세 둥을 자진신고한 사실은 인정되나, 본등기까지 경료하지는 아니하였으므로 , 원고가 사실상으로나 형식상으로나 이 사건 부동산을 취득하였다고 볼 수는 없다고 할 것 임에도, 피고가 이와 달리 보고 한 이 사건 부과처분은 위법하다고 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 , 이 사건 부과처분은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.