납세고지서를 수령하고 적법한 이의신청기간인 60일을 경과하여 이의신청을 제기하여 각하결정을 받은 사실이 인정된다. 따라서 적법한 전심절차를 거치지 않은 취소소송은 부적법하다고 할 것이므로 소송을 각하한다.

1. 처분의 경위

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1,2,5호증의 각 1 내지 3, 갑 제6호증의 1 내지 12, 을 제1,2호증의 각 1 내지 3, 을 제5호증의 1 내지 5, 을 제6호증의 1 내지 4, 을 제7호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 반증이 없다.

가. 원고 구자백은 1996. 7. 1. 서울 중구

북창동 99의 2 대지 외 4필지 합계 683.9㎡와 그 지상 건물 3개동 합계 1,256.99㎡를 취득하여 같은 달 25.

지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되어 1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 것) 제112조 제1항 소정의 일반세율(20/1,000)에 의한 취득세 금 89,622,000원 및 농어촌특별세 금 8,962,200원을 자진 신고납부하였는데, 피고는 1998. 5. 10. 위 99의 2 지상 건물 1층 113.72㎡가

지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것, 앞으로 이 지방세법에서 인용할 조문의 내용은 그 개정 전의 위 법률 제5406호로 개정되기 전의 지방세법의 그것과 동일하므로 이하 ‘법’이라고만 한다.) 제112조 제2항 전단 소정의 고급오락장이라는 이유로 같은 항 소정의 중과세율(일반세율의 750/100 즉, 150/1,000)을 적용하여 취득세를 금 142,324,710원, 농어촌특별세를 금 14,759,490원으로 증액경정하고, 법 제121조 제1항에 의하여 그 증액경정된 세액에서 위 원고가 자진 신고납부한 세액을 공제한 후 과소신고납부로 인한 가산세(미달세액의 20/100)를 덧붙여 취득세 금 52,702,710원, 가산세 금 10,540,540원, 농어촌특별세 금 5,797,290원을 위 원고에게 추가로 부과고지하였다.(위 원고에 대한 위 증액경정 부과처분 중 기존의 자진 신고납부세액의 초과 부분 즉, 위 추가 부과고지분 세액 부분을 ‘이 사건 제1처분’이라고 한다.)

나.

원고 이춘기와 그의 처인

소외 김종윤은 공동으로 1996. 9. 13. 서울 중구

북창동 18의 1대 187.7㎡ 및 그 지상건물 1,057.67㎡를 취득하여 같은 달 14. 법 제112조 제1항 소정의 일반세율에 의한 취득세 금 21,600,000원 및 농어촌특별세 금 2,160,000원을 자진 신고납부하였는데, 피고는 1998. 5. 10. 위 건물의 6층을 제외한 나머지 건물부분 991.55㎡가 법 제112조 제2항 전단 소정의 고급오락장이라는 이유로 같은 항 소정의 중과세율을 적용하여 취득세를 금 140,184,970원, 농어촌특별세를 금 15,204,330원으로 증액경정하고, 법 제121조 제1항에 의하여 그 증액경정된 세액에서 그들이 자진 신고납부한 세액을 공제한 후 과소신고납부로 인한 가산세를 덧붙여 취득세 금 118,584,970원, 가산세 금 23,716,990원, 농어촌특별세 금 13,044,330원을 위 원고와 위 김종윤에게 추가로 부과고지 하면서, 납세의무자 성명을 ‘이춘기 외 1인’으로 기재한 납세고지서를 작성하여 원고 이춘기에게만 송달하고, 위 김종윤에게는 송달하지 아니하였다.(위 원고 등에 대한 위 증액경정 부과처분 중 기존의 자진 신고납부세액의 초과 부분 즉, 위 추가 부과고지분 세액 부분을 ‘이 사건 제2처분’이라고 한다.)

다.

원고 이춘기는 1996. 8. 20. 서울 중구 북창동 111의 2 대 146.8㎡ 및 그 지상건물 123.75㎡를 취득하여 같은 날 법 제112조 제1항 소정의 일반세율에 의한 취득세 금 13,120,000원 및 농어촌특별세 금 1,312,000원을 자진 신고납부하였다. 그런데 위 원고가 1997. 7. 29. 유흥주점영업허가를 받아 위 건물 전체를 유흥주점영업에 사용하기 시작하자, 피고는 1998. 5. 10. 위 건물이 취득 후 5년 내에 법 제112조 제2항 소정의 고급오락장이 되었다고 보아 법 제112조의 2 제1항에 따라 법 제112조 제2항 소정의 중과세율을 적용하여 취득세를 금 98,400,000원, 농어촌특별세를 금 10,692,800원으로 증액경정하고, 법 제112조의 2 제1항 및 법 제121조 제1항에 의하여 그 증액경정된 세액에서 위 원고가 자진 신고납부한 세액을 공제한 후 과소신고납부로 인한 가산세를 덧붙여 취득세 금 85,280,000원, 가산세 금 17,056,000원, 농어촌특별세 금 9,380,800원을 위 원고에게 추가로 부과고지 하였다.(위 원고에 대한 위 증액경정 부과처분 중 기존의 자진 신고납부세액의 초과 부분 즉, 위 추가 부과고지분 세액 부분을 ‘이 사건 제3처분’이라고 한다.)

2. 당심에서 추가된 원고들의 선택적 청구 부분의 소의 적법여부

(1) 원고들은 이 사건 제1 내지 3의 각 부과처분(이하 이 사건 각 부과처분이라고 한다.)의 내용을 앞서 인정한 바와 같이 위 각 해당 증액경정 부과처분 중 기존의 자진 신고납부세액의 초과 부분으로서 파악하는 것이 아니라, 이 사건 각 부과처분시의 위 각 해당 추가 부과고지분 세액 자체만에 대한 부과처분이 독립적으로 성립하는 것으로 보고(더구나, 원고 이춘기는 이 사건 제2처분시의 그 해당 추가 부과고지분 세액 중 자신의 몫인 1/2 지분에 해당하는 세액 자체만에 대한 부과처분이 독립적으로 성립하는 것으로 보고 있다.), 이를 전제로 하여 당심에 이르러 그 각 무효확인 또는 취소를 구하는 이 사건 선택적 청구를 추가하였다.

(2) 법 제112조 제1항, 2항, 제112조의 2 제1항을 종합하면 대통령령으로 정하는 고급오락장을 취득한 경우의 취득세율은 법 제112조 제1항 소정의 일반세율의 750/100(이하 중과세율이라고 한다.)으로 하고, 토지나 건축물을 취득한 후 5년 이내에 당해 토지나 건축물이 법 제112조 제2항 소정의 고급오락장이 된 때에는 법 제112조 제2항 소정의 중과세율을 적용하여 취득세를 추징한다고 규정하고 있고,

법 제25조의 2는 지방자치단체의 장은 지방세의 부과징수가 위법 또는 부당한 것임을 확인한 때에는 즉시 그 처분을 취소하거나 변경하여야 한다고 규정하고 있고, 법 제121조 제1항은 취득세납세의무자가 제120조의 규정에 의한 자진 신고납부를 하지 아니하거나 신고납부세액이 제111조(과세표준) 및 제112조(세율)에 관한 규정에 의한 산출세액에 미달한 때에는 동 규정에 의하여 산출할 세액 또는 그 부족세액에 100분의 20을 가산한 금액을 세액으로 하여 보통징수의 방법에 의하여 징수한다고 규정하고 있어, 결국 신고납부세액이 법 제111조 및 제112조의 규정에 의한 산출세액에 미달한 때에는 과세관청은 그 미달세액과 그에 대한 가산세를 추가로 부과, 징수할 수 있다 할 것이다.

(3) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원고들이 이 사건 취득세 및 이에 부수한 농어촌특별세를 자진 신고납부함에 있어 위 관련법령 규정에 의하여 산출한 증액경정세액에 미달되게 신고납부하였음이 앞서 인정한 바와 같은 이상, 과세관청은 그들에게 그 각 해당 미달세액 및 그에 대한 가산세(이 사건 각 부과처분시의 각 해당 추가 부과고지분 세액)를 추가로 부과, 징수할 수 있다 할 것인데,

여기서 미달세액과 그에 대한 가산세를 추가로 부과, 징수할 수 있다는 의미는 ⅰ) 그 미달세액과 그에 대한 가산세 자체만에 대한 부과처분을 별도로 할 수 있다는 뜻이 아니라, ⅱ) 법 제111조 및 제112조의 규정에 의하여 산출한 정당세액에 대한 결정 또는 경정의 부과처분(법이 1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되어 제72조 제1항이 신설되기 전까지는 납세의무자가 자진 신고납부하는 지방세를 과세관청이 수납하는 행위는 단순한 사무적 행위에 불과할 뿐 처분으로 볼 수 없다고 해석되었으나, 위 개정에 따른 법 제72조 제1항에서는 신고납부 또는 수정신고납부를 하는 경우에는 그 신고납부를 한 때에 처분이 있었던 것으로 본다고 규정하고 있어, 위 법개정 이후 취득세를 비롯한 신고납부하는 지방세에 있어서는 신고 또는 수정신고 납부시 처분이 있는 것으로 보아야 하므로, 위 개정 전에 있어서는 결정, 개정 후에 있어서는 경정의 부과처분이 된다 할 것이다.)을 하고 그 증액 결정 또는 경정 세액에서 자진 신고납부한 기납부세액을 공제한 후 이에 미달하는 세액 및 그에 대한 가산세를 추가로 부과, 징수할 수 있다는 것에 불과하므로, 위 ⅰ)의 부과처분만이 별도로 성립할 수 있음을 전제로 한 당심에서 추가된 원고들의 선택적 청구 부분의 소는 존재하지도 아니하는 부과처분에 대한 것으로서 부적법하다 할 것이다.

3. 당심에서 추가된 원고들의 선택적 청구 부분을 제외한 원고들의 나머지 주위적 청구에 대한 판단

가. 위헌법률에 터잡은 이 사건 각 부과처분의 당연 무효 여부

(1) 원고들은, 그들에 대한 이 사건 각 부과처분의 근거가 된 법 제112조 제2항 전단 및 제112조의 2 제1항 중 “고급오락장” 부분에 대하여 헌법재판소가 1998. 7. 16. 위헌결정을 하였고, 행정처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속중인 경우 특히 그 처분이 위헌법률에 근거하여 내려진 것이고 그 행정처분의 목적달성을 위하여서는 후행 행정처분이 필요한데 후행 행정처분은 아직 이루어지지 않은 경우, 또는 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적안정성을 크게 해하지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에는 쟁송기간이 경과한 후에라도 위헌법률에 의한 행정처분의 무효확인을 구할 수 있다고 보아야 한다고 주장하면서, 원고들에 대한 이 사건 각 부과처분의 무효확인을 구한다.

(2) 살피건대, 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 되나, 하자 있는 행정처분이 당연 무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소사유가 될 수 있을 뿐 당연 무효사유라고 할 수 없고(

대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결,

대법원 1996. 6. 11. 선고 96누1689 판결 등 참조), 원고들이 주장하는 사유만으로 이 사건 각 부과처분을 당연 무효사유라고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 할 수도 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.

나. 공유자 1인에 대한 납세고지가 당연 무효인지 여부

(1)

원고 이춘기는, 앞서 본 바와 같이 서울 중구

북창동 18의 1 대지 및 그 지상건물을 그와 위

김종윤이 공동으로 취득하였음에도, 피고가 공유자인 그들에게 이 사건 제2처분을 함에 있어 납세고지서에 공유자별 지분비율에 따른 세액과 계산명세의 기재를 누락한 채 납세자 성명을 ‘이춘기 외 1인’, 세액을 앞서 본 해당 추가 부과고지분 세액 전액으로 기재한 납세고지서를 원고 이춘기에게만 송달하였으므로, 원고 이춘기에 대한 이 사건 제2처분도 당연 무효라고 주장한다.

(2) 살피건대, 법 제18조 제1항은 공유물에 대한 지방자치단체의 징수금은 공유자가 연대하여 납부할 의무를 진다고 규정하고 있는바,

연대납세의무자라 할지라도 각자의 구체적 납세의무는 개별적으로 확정함을 요하는 것이어서 연대납세의무자 각자에게 개별적으로 구체적 납세의무 확정의 효력발생요건인 부과처분의 통지가 있어야 할 것이고, 따라서 연대납세의무자의 1인에 대하여 납세고지를 하였다고 하더라도, 이로써 다른 연대납세의무자에게도 부과처분의 통지를 한 효력이 발생하다고 할 수는 없다 할 것이지만(

대법원 1998. 9. 4. 선고, 96다31697 판결), 법 제18조 제1항의 취지는 통상 공유물에 관한 권리의무는 공유자에게 실질적, 경제적으로 공동으로 귀속하게 되는 관계로 담세력도 공동의 것으로 파악하는 것이 조세실질주의의 원칙에 따라 합리적이기 때문에 조세채권의 확보를 위하여 그들에게 연대납세의무를 지우고 있는 것이고, 여기서의 연대납세의무의 법률적 성질은 민법상의 연대채무와 근본적으로는 다르지 아니하므로 각 연대납세의무자는 공유물 등에 관계된 지방세의 전부에 대하여 고유의 납세의무를 부담한다 할 것이고, 같은 조 제3항에 의하여 준용되는 민법 제415조는 "어느 연대채무자에 대한 법률행위의 무효나 취소의 원인은 다른 연대채무자의 채무에 영향을 미치지 아니한다."고 규정하고 있으므로, 위 김종윤에 대한 부과처분이 없었다고 하더라도 원고 이춘기에 대하여 적법한 부과처분이 있었던 이상 그에게 이 사건 제2처분의 세액 전액을 부과할 수 있다 할 것이니(

대법원 1999. 7. 13. 선고, 99두2222 판결 참조), 이에 어긋나는 원고 이춘기의 위 주장도 이유 없다.

4. 당심에서 추가된 원고들의 선택적 청구 부분을 제외한 원고들의 나머지 예비적 청구의 소의 적법 여부

가. 당사자들의 주장

원고들은, 이 사건 각 부과처분이 당연 무효는 아니더라도 위법하여 취소되어야 한다고 하면서 이 사건 각 부과처분의 납세고지 이전에 이미 이 사건 각 부과처분과 동종사건에 관한 행정심판의 기각재결이 있었으므로

행정소송법 제18조 제3항 제1호에 의하여 행정심판을 거치지 아니하고 행정소송을 제기할 수 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 원고들이 이 사건 각 부과처분에 대한 적법한 전심절차를 거치지 아니하였으므로 이 사건 각 부과처분에 대한 취소소송은 부적법하다고 본안전 항변을 한다.

나. 판단

(1) 살피건대, 원고들이 이 사건 각 부과처분에 대한 납세고지서를 1998. 5. 16. 수령하고 적법한 이의신청기간인 60일을 경과한 같은 해 7. 16. 이의신청을 제기(다만 원고 이춘기는 서울 중구

북창동 18의 1 대지 및 그 지상건물에 관한 부과처분에 대하여만 이의신청을 제기하였다.)하였다가 이의신청기간의 경과로 인하여 각하결정을 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고들의 이 사건 각 부과처분에 대한 취소소송은 일응 적법한 전심절차를 거치지 아니하여 모두 부적법하다고 할 것이다.

(2) 한편, 이 사건 각 부과처분의 납세고지 이전에 이미 이 사건 각 부과처분과 동종사건에 관한 행정심판의 기각재결이 있어 행정심판을 거치지 아니하고 행정소송을 제기할 수 있는지에 관하여 보건대,

행정소송법 제18조 제3항 제1호에서 “동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때”에 행정심판을 거치지 아니하고 행정소송을 제기할 수 있도록 한 것은 행정심판의 재결결과가 명확하여 인용재결이 예상될 수 없는 경우에는 행정심판전치가 무의미하기 때문이며, 여기서 “동종사건”이란 당해 사건은 물론이고 당해 사건과 기본적인 동질성이 있는 사건을 말하는 것인 바(

대법원 1994. 11. 8. 선고 94누4653판결 참조), 갑제4호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 원고들이 이 사건 각 부과처분과 동종사건으로 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때로 내세우고 있는 사안은 소외 종로구청장이 소외 김은옥 외 8인이 소유한 토지 및 그 지상 건물이 고급오락장용 건축물로 사용되고 있다는 이유로 취득세 및 농어촌특별세를 중과세한 사안에 대하여 위

김은옥 등이 위 건물에서 영업을 하는 업소의 객실 4면 중 1면 이상이 내부를 볼 수 있는 임시칸막이로 되어 있고, 별도의 밴드나 특수시설을 설치하지 않고 있으며, 유흥접객원을 고용하지 않았다는 등의 이유로 지방세법 소정의 고급오락장에 해당하지 않는다고 주장하면서 제기한 심사청구에 대하여 행정자치부장관이 1998. 3. 27. 위

김은옥 등의 주장을 배척하고 위 업소가 고급오락장에 해당한다는 이유로 심사청구를 기각한 사안인 사실을 인정할 수 있으며, 위 인정사실에 의하면 원고들이 내세우는 기각재결의 쟁점은 위 김은옥 등이 소유하고 있는 건물에서 영업하는 업소의 객실구조, 영업형태, 유흥접객원 고용여부라고 할 것이어서, 이 사건 각 부과처분에 대한 전심절차에서 위 재결에서 문제가 된 업소와 서로 다른 업소인 원고들 소유 건물의 업소가 고급오락장에 해당하는지 여부를 판단하는 것이 위 기각재결이 있었던 사건과 동질성이 있는 사건이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 원고들이 적법한 이의신청을 거쳐 심사청구를 하였다면 심사청구 과정에서 이 사건 각 부과처분의 근거법률이 위헌이었음을 주장할 수도 있었던 점 등을 종합하면 이 사건 각 부과처분에 대하여 전심절차를 거치는 것이 무의미한 것이라고도 말할 수 없어, 이 사건 각 부과처분에 대하여는 전심절차를 거쳐야 그 취소소송을 제기할 수 있다고 할 것이므로, 결국 이 사건 각 부과처분에 대한 취소소송은 부적법하다 할 것이다.

5. 결론

그렇다면, 당심에서 추가된 선택적 청구 부분을 제외한 원고들의 나머지 주위적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 당심에서 추가된 선택적 청구 부분을 제외한 원고들의 나머지 예비적 청구 부분의 소는 부적법하므로 이를 모두 각하하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 당심에서 추가된 원고들의 선택적 청구 부분의 소는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.