총자산가액 중 부동산매매업에 공여되는 자산가액이 53.1%에 해당하므로 부동산매매업을 주업으로 하는 법인에 해당된다고 할 것이므로 부동산매매용으로 취득한 토지가 비업무용토지에 해당한다고 하여 취득세 등을 중과한 처분은 부당하다.

1. 처분의 경위

갑 8호증의 1, 2, 갑 9호증의 1 내지 3, 갑 10호증, 을 4호증, 을 22, 23호증의 각 1 내지 3, 을 24호증, 을 25, 26호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다.

가. 원고는 1994. 9. 12. 한국토지공사로부터 고양시 일산구

백석동 1297-2 대 2,248.1㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 금4,744,309,000원에 매수하여 잔금지급약정일(1995. 12. 31.) 이전인 1995. 12. 1. 그 대금을 완납하고 1996. 1. 9. 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다.

나. 원고는 1995. 12. 13. 이 사건 토지의 취득에 따른 취득세 및 농어촌특별세를 신고·납부하였는데, 피고는 부동산매매업을 주업으로 하지 아니하는 원고가 제3자에게 매도할 목적으로 부동산 매매용 토지인 이 사건 토지를 취득하였으므로 법인의 비업무용 토지에 해당한다면서

구 지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제112조 제2항 소정의 중과세율에 따라 이 사건 토지에 대한 취득세 및 농어촌특별세를 산출한 다음, 1998. 4. 10. 그 세액에서 원고가 이미 납부한 금액을 공제한 취득세 금737,104,750원 및 농어촌특별세 금67,567,920원을 원고에게 각 부과·고지하는 내용의 이 사건 처분을 하였다.

2. 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장과 이 사건의 쟁점

⑴ 피고는, 원고의 이 사건 토지취득 직전 사업연도인 1994년 말일 현재 총자산가액 중 부동산매매업에 공여되는 자산가액이 50% 미만이므로, 원고는

구 지방세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15211호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라고 한다) 제84조의4 제3항 제2호 소정의 "부동산매매업을 주업으로 하지 아니하는 법인"에 해당하고, 따라서 원고가 부동산 매매용으로 취득한 이 사건 토지는 비업무용 토지에 해당하므로 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다.

⑵ 원고는 먼저, ① 이 사건 토지취득 직전 사업연도인 1994년 말일 현재 원고의 미수금자산 중 금566,175,506원은 원고가 분양대행서비스를 제공함으로써 발생한 수수료 미수금으로서 이는 '부동산매매 업종'에 공여되는 자산에 해당하므로 이를 부동산매매업에 공여된 자산가액에 포함시켜 자산비율을 계산하면 총자산가액의 50%를 초과하고, ② 분양대행수수료 미수금의 성질상 부동산매매업에 공여된 자산으로 볼 수 없다고 하더라도 그 중 금292,000,000원은 분양대행수수료가 아니라 원고가 이기남과 공동으로 부동산매매업을 함으로써 발생한 수익분배금이므로 이를 부동산매매업에 공여된 자산가액에 포함시켜 자산비율을 계산하면 총자산가액의 50%를 초과하며, ③ 원고는 1994년까지는 부동산매매업에 대한 사업실적이 없어 이 사건 토지를 취득한 1995년에 비로소 부동산매매업을 개시한 것이 되고 그 사업기간 중의 총자산가액, 매출액, 종업원수 중 부동산매매업에 공여되는 비율을 계산하면 모두 50%를 초과하므로, 결국 원고는 부동산매매업을 주업으로 하는 법인으로서 부동산 매매용으로 취득한 이 사건 토지는 비업무용 토지에 해당하지 아니하여 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.

원고는 또한, 가사 부동산매매업이 주업이 아님에도 이 사건 토지를 부동산 매매용으로 취득하였다고 하더라도, ① 원고는 이 사건 토지를 연부취득계약으로 매수했으므로

시행령 제84조의4 제4항 제8호에 의하여 연부취득중 한국토지공사로부터 사용승낙을 받은 1995. 3. 2.부터 2년간은 비업무용 토지 여부의 판정에서 제외되어야 하고 그 2년의 기간 이내에 이 사건 토지 위에 건물을 신축하여 분양함으로써 건축물자영건설업에 사용하였으므로 비업무용 토지에 해당하지 아니하며, ② 연부취득규정이 적용되지 않는다 하더라도 이 사건 토지를 취득한 즉시 비업무용 토지가 되는 것이 아니라 이 경우에도

시행령 제84조의4 제1항 제1호의 유예기간이 적용되고

구 지방세법시행규칙(1995. 12. 30. 내무부령 제668호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행규칙'이라고 한다) 제46조의8 제2항이 적용될 여지가 없게 되는데, 이 사건 토지는 자영건설업에 사용된 토지로서 비록 그 유예기간을 다소 도과하였다 하더라도 공정상 불가피하여 정당한 사유가 있으므로 비업무용 토지에서 제외되어야 하고, ③ 일단 비업무용 토지로 판정되는 사유가 있다고 하더라도

시행령 제84조의4 제3항에 따라 정당한 사유가 있는 경우에는 비업무용 토지로 보지 않는 것인데, 원고가 이 사건 토지를 취득한 경위와 건물신축·분양과정에 비추어 보면 정당한 사유가 있다고 할 것이어서 비업무용 토지로 볼 수 없으므로, 결국 비업무용 토지에 해당함을 전제로 하는 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.

⑶ 따라서, 이 사건의 쟁점은 원고가

시행령 제84조의4 제3항 제2호 소정의 "부동산매매업을 주업으로 하지 아니하는 법인"에 해당하는지의 여부와 이 사건 토지가

시행령 제84조의4 제1항,

제3항,

제4항에 따라 비업무용 토지에서 제외되는지 여부라고 할 것인데, 먼저 위 첫 번째 쟁점에 관하여 살펴보기로 한다.

나. 관계법령

법 제112조 제1항,

제2항은 법인의 비업무용 토지를 취득한 경우의 취득세율을 통상 세율의 750%로 규정하고 있고,

시행령 제84조의4 제3항 제2호는 "부동산매매업을 주업으로 하지 아니하는 법인이 제3자에게 매도할 목적으로 취득한 토지로서 내무부령이 정하는 부동산 매매용 토지"를 법인의 비업무용 토지로 규정하고 있으며,

제7호는 "주업"의 판단기준을 내무부령으로 정하도록 규정하고 있다. 한편 위 시행령의 위임을 받은

시행규칙 제46조의8 제2항은 "내무부령이 정하는 부동산 매매용 토지"라 함은 부동산을 매도(건축물을 신축하여 매도하는 경우를 포함한다)할 목적으로 취득하여 판매용에 공여하는 토지를 말한다고 규정하고 있고,

제46조의6은 "주업"을 다음 각 호의 1에 해당하는 경우로 한다고 하면서, 그

제1호로 "직전 사업연도 말일 현재 당해 법인의 총자산가액 중 당해 업종에 공여되는 자산가액이 50/100 이상인 경우"를,

제2호로 "직전 사업연도의 총매출액 중 당해 업종의 매출액이 50/100 이상인 경우"를,

제3호로 "직전 사업연도의 상시 사용하는 종업원 중 당해 업종에 종사하는 상시 사용하는 종업원이 50/100 이상인 경우"를 각 열거하고 있다.

다. 인정사실

갑 1호증의 1 내지 3, 갑 4, 6, 7, 19, 21 내지 23호증, 갑 5, 8, 11 내지 13, 16, 24호증의 각 1, 2, 갑 17호증의 1 내지 12, 갑 18호증의 1 내지 18, 을 1, 2, 21호증, 을 17호증의 1 내지 4의 각 기재와 원심 및 당심증인 서두영의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 28호증의 1의 기재, 당심증인 박용남의 증언은 각 믿을 수 없고, 을 28호증의 2 내지 6의 각 기재만으로는 이를 뒤집기에 부족하며 달리 반증이 없다.

⑴ 원고는 1989. 3. 30. 주택건설업, 부동산임대업, 부동산매매업, 부동산분양대행업 등을 목적사업으로 설립된 주식회사이다.

⑵ 원고는 이 사건 토지 위에 지하 4층, 지상 6층 연면적 17,253.2㎡ 규모의 판매시설 및 근린생활시설 건물(이하 '일산프라자 건물'이라고 한다)을 건축하여 분양할 목적으로 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지를 한국토지공사로부터 취득하였고, 잔금지급 전인 1995. 3. 2. 위 공사로부터 토지사용승낙을 받고 같은 해 3. 15. 고양시로부터 건축허가를 받은 다음, 같은 해 4. 13.부터 건설공사에 착수하여 1997. 3. 19. 고양시로부터 사용승인을 받아 이를 분양하였다.

⑶ 원고는 일산프라자 건물의 건축 및 분양사업을 위하여 1994년 중에 위 공사에게 토지대금으로 합계 금846,119,450원을 지급하였고, 그 외에도 건축물 설계비로 금78, 000,000원, TV광고 제작비로 금20,000,000원, 잡지 광고비로 금220,000원 등 합계 금944, 339,450원을 지출하였다.

⑷ 한편 이기남은 1993. 12. 29. 위 공사로부터 고양시

화정지구 B블럭 73-4소재 대지 1,615㎡를 금2,702,000,000원에 매수하여 지상 10층 연면적 3,746.46㎡의 근린생활시설 건물(이하 '화정프라자 건물'이라고 한다)을 신축·분양하는 사업을 진행하다가 위 토지대금 중 1, 2차 중도금을 마련하지 못하여 연체하고 있던 중, 1994. 8. 8.과 같은 달 10. 원고와 사이에, 건축주 명의는 그대로 두되, 원고가 위 연체된 중도금을 대납하고 화정프라자 건물에 대한 건설회사의 선정, 지급보증 및 분양공급에 관한 일체의 업무를 처리하는 대신, 그 분양에 따른 이익금 중 원고가 화정프라자 건물의 1층은 평당 금1,500,000원씩, 나머지 층은 금900,000원씩 분배받기로 하며, 위 사업의 전부를 공동으로 진행하기로 하는 내용의 약정을 하였다.

⑸ 원고는 위 약정에 따라 1994. 8. 13. 이기남의 연체된 토지대금 합계 507,657, 920원을 위 공사에게 대납하였고(이 금원은 그후 수분양자들로부터 입금된 분양대금에서 미리 공제하는 방법으로 원고가 회수하였다), 두진종합건설 주식회사를 시공사로 선정하여 화정프라자 건물의 건축 및 분양사업을 이기남과 공동으로 진행하였는데, 화정프라자 건물의 이름도 원고 회사의 명칭을 반영하여 '화정 르메이에르 프라자'라고 변경하였다.

⑹ 원고는 위 약정에 따라 화정프라자 건물의 총 분양금액 금14,962,951,500원 중에서 금2,015,288,740원을 분배받게 되었는데 원고는 1994년 중 분배받아야 할 금1,430, 000,000원 중에서 금1,138,000,000원만을 지급받고 그 나머지인 금292,000,000원은 지급받지 못하고 있던 중, 1995. 8.경 이기남이 임의로 화정프라자 건물의 지하 1층 및 지상 1층 부분의 설계를 변경하는 바람에 분쟁이 생겨 결국 1996. 1. 30. 위 약정에 따른 관계가 파기되면서 위 금원의 대물변제조로 화정프라자 건물 중 708호 및 709호를 이기남으로부터 분양받게 되었다.

⑺ 1994년 말일 현재 원고의 대차대조표상 총자산가액은 금2,325,150,964원이고, 그 중 선급금으로서 일산프라자 건물의 건축·분양사업에 지출된 금액은 금944,339,450원(토지대금 846,119,450원 + 설계비 금78,000,000원 + TV 광고비 금20,000,000원 + 잡지 광고비 금220,000원)이며(원고는 1995년 1, 2월 공사현장사무실 부지임차료 선급금으로 합계 금1,181,220원을 지급하였다고 주장하나, 갑 1호증의 3의 기재만으로는 위 금액이 일산프라자 건물의 건축·분양사업에 공여된 것이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다), 총자산가액 중 미수금 총액은 금821,553,756원인데, 그 중 금274,175,506원은 원고가 타인 소유의 건물 분양을 대행해주고 받아야 할 분양대행수수료 미수금이고, 금292,000,000원은 화정프라자 건물의 이익분배금 미수금이며, 나머지 금액은 임대차보증금 미수금 등 원고의 건물 신축·분양사업과 관련이 없다.

라. 판단

⑴ 먼저 원고의 1994년 말일 현재 대차대조표상 부동산분양대행수수료 미수금을 부동산매매업에 공여된 자산으로 볼 수 있는지의 여부에 관하여 보건대, 부동산매매업은 자기 소유의 토지를 택지, 농장, 공업용지 등으로 개발하여 이를 분양·판매하거나, 직접 또는 타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양·판매하는 것 또는 구입한 부동산을 분할·개선하여 재판매하는 것을 의미하는 것으로서{이 사건 처분 이후 1998. 7. 23. 행정자치부령 제11호로

개정된 지방세법시행규칙 제46조의4 제1호는 부동산매매업을 한국표준산업분류상의 부동산분양공급업 및 건축물자영건설업을 말한다고 명문의 규정을 두고 있는데, 한국표준산업분류에 의하면 부동산분양공급업(K7012)은 '자기계정에 의하여, 직접 개발한 묘지, 농장, 택지, 공업용지 등의 토지 또는 타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등 각종 부동산을 분할 또는 분양·판매하는 산업활동 또는 구입한 부동산을 분할 또는 개선하여 재판매하는 것'을 의미하고, 여기에서 자영건축물 건설은 제외되어 있으며, 건축물자영건설업(F45211)은 '자기계정에 의하여 주거용 또는 비주거용 건물 및 기타 건축물을 직접 건설하여 일반 및 산업사용자에게 분양 또는 판매하는 산업활동'을 말한다}, 타인간의 부동산 분양거래를 대행하여 주고 수수료를 받는 부동산분양대행업{이는 한국표준산업분류에 있어서 부동산관련 서비스업 중 부동산중개업(K70201)에 해당한다고 할 것이다}과는 명백히 다르다고 할 것인데, 이와 같이 부동산분양대행업과 부동산매매업이 서로 다른 이상 원고의 부동산분양대행수수료 미수금이 부동산매매업에 공여되는 자산에 포함된다고 볼 수 없으므로, 이에 관한 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

⑵ 다음 화정프라자 건물의 수익분배금 미수금이 부동산매매업에 공여된 자산에 포함되는지 여부에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 비록 원고와 이기남 사이에 약정서(갑 5호증의 1, 2) 이외에 통상의 동업계약서가 작성된 바 없고 오히려 분양대행계약서(을 28호증의 3)가 작성된 바 있으며, 원고의 회계장부상으로 위 금292,000,000원이 외상매출금 등으로 기장되어 있지 않다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 1994. 8. 8.과 같은 달 10.자 약정의 내용, 약정당시 이기남은 토지대금 중 1, 2차 중도금을 연체하고 있을 정도로 자금상황이 악화되어 원고가 위 약정에 따라 연체된 중도금을 대납하지 않았더라면 토지 매매계약의 이행과 화정프라자 건물의 신축 및 분양사업이 제대로 진행될 수 없는 상황이었던 점, 위 약정이후 원고는 이기남과 공동으로 화정프라자 건물의 신축·분양사업을 진행하면서 분양 이외에도 건축회사의 선정 등 관련되는 일체의 업무를 처리한 점, 일반적으로 단순히 분양을 대행하기만 할 경우 그 수수료는 분양대금의 0.7∼4%정도임에도(갑 27호증의 1 내지 10) 원고가 분배받는 수익금은 분양대금의 13.5%(≒금14,962,951,500원÷금2,015,288,700원)에 이르러 통상의 수수료보다 훨씬 고액인 점, 화정프라자 건물의 명칭도 원고 회사의 명칭을 반영하여 변경한 점 등에 비추어 볼 때, 원고는 단순히 분양을 대행하기만 한 것이 아니고, 단지 외형적으로 또는 편의상 건축주 명의를 공동으로 변경하지 않거나 분양대행계약서를 작성하거나 그 수익금을 외상매출금으로 기장하지 않는 등 분양대행계약의 형태를 취했을 뿐, 그 실질에 있어서는 이기남과 사이에 동업계약을 체결하고 공동으로 화정프라자 건물의 신축 및 분양사업을 진행하였다고 할 것이므로, 화정프라자 건물의 분양수입금 중 원고에게 분배된 수익금은 원고가 분양대행수수료로 지급받은 것으로 볼 수 없고 원고가 이기남과 공동으로 부동산매매업을 하여 얻은 수입으로 보아야 할 것이다.

그렇다면, 1994년 말일 현재 원고의 미수금자산 중 화정프라자 건물의 신축·분양에 따른 수익분배금 미수금 292,000,000원은 분양대행수수료의 미수금이 아니라 부동산매매업에 공여된 자산으로 보아야 할 것이고, 이것과 일산프라자 건물의 신축·분양사업에 공여된 자산인 금944,339,450원을 합한 금1,236,339,450원은 당시 원고의 총자산가액인 금2,325,150,964원의 53.1%에 해당함은 계산상 명백하므로,

시행규칙 제46조의6 제1호의 규정에 의하여 부동산매매업은 원고의 주업에 해당한다고 할 것이고, 이와 같이 원고가 부동산매매업을 주업으로 하는 법인에 해당하는 이상 원고가 부동산 매매용 토지로서 취득한 이 사건 토지는 법인의 비업무용 토지에 해당하지 아니한다고 할 것이다.

마. 소결

따라서, 원고가 "부동산매매업을 주업으로 하지 아니하는 법인"임을 전제로 이 사건 토지가 법인의 비업무용 토지에 해당한다고 본 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장에 관하여 살펴볼 필요 없이 위법하다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.