1. 원심의 사실인정과 판단

원심은 그의 채택증거를 종합하여, 도시재개발법에 의하여 설립된 재개발조합인 소외 수유제2구역주택재개발조합은 수유제2구역 일대에 삼성아파트를 건축하여 조합원에게 분양하는 재개발사업을 시행하였는데, 재개발사업 시행인가일 이후에 사업구역내 토지와 건물을 취득하여 조합원의 지위를 승계한 원고(선정당사자)와 선정자 이재현(아래에서는 선정당사자와 선정자를 함께 '원고 등' 이라 한다)에게 관리처분계획에 의하여 위 삼성아파트 103동 505호(아래에서는 '이 사건 아파트'라 한다)를 분양하기로 한 사실, 삼성아파트는 2000. 4. 29. 임시사용승인을 받아 수분양자들이 관리처분계획에 의한 징수금을 납부하고 입주하였으나 조합의 분양처분 고시는 아직 행하여지지 아니하였는데 원고 등은 2000. 5. 17. 조합에 징수금을 완납한 다음 같은 해 6. 9. 분양가액을 과세표준으로 하여 취득세를 자진 신고납부하였다는 사실 등을 인정하였다.

이 사건 아파트에 관하여 아직 분양처분의 고시가 행해지지 않은 이상 위와 같은 사실만으로 원고 등이 이 사건 아파트를 취득하였다고 할 수는 없다는 원고 등의 주장에 대하여, 원심은 지방세법상 취득세의 부과대상이 되는 부동산의 취득은 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 소유권이전의 형식에 의한 부동산 취득의 모든 경우를 포함하며, 또한 민법 등의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 이를 취득으로 보는 점, 취득시기에 관한 구 지방세법시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17052호로 개정되기 전의 것) 제73조에 의하면, 유상승계취득의 경우 사실상의 잔금지급일 또는 계약상의 잔금지급일을 취득일로 보고 있고, 건축허가를 받아 건축하는 건축물에 있어서는 사용승인서 교부일(사용승인서 교부일 이전에 사실상 사용하거나 임시사용승인을 받은 경우에는 그 사실상의 사용일 또는 임시사용승인일)을 취득일로 보고 있는 점, 또한 도시재개발법 제38조 제3항 소정의 분양처분은 대물적 처분으로서, 객관적으로 정하여져 있는 대지 또는 건축물의 위치·범위를 확인·선언하는 것에 불과하여 분양처분 그 자체로는 아무런 권리의 득상, 변동을 생기게 하는 것이 아닌 점 등의 이유를 들어, 비록 이 사건 아파트에 대한 조합의 분양처분 고시가 행하여지지 않았다고 하더라도, 임시사용승인이 되어 원고 등이 징수금을 납부하고 입주한 이상 이 사건 아파트를 사실상 취득한 것이라고 판단하였다.

2. 이 법원의 판단

그러나 지방세법상 취득세의 과세요건을 충족하기 위하여는 법령에 정해진 과세대상 부동산이 존재한다는 것만으로는 부족하고 그 부동산의 취득자가 특정되어야 할 뿐 아니라 그 취득시기가 도래하여야 하는 것인데, 이 사건과 같은 재개발 아파트의 경우 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지되기 전의 것) 제39조 제1, 2항에는 도시재개발사업에 의하여 대지 또는 건축시설을 분양받은 자는 분양처분의 고시가 있은 날의 다음날에 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이로 인하여 취득한 대지 또는 건축시설은 토지구획정리사업법에 의한 환지로 본다고 규정하고 있으며, 한편 재개발조합의 조합원이 재개발조합에 종전의 토지 및 건축물을 제공함으로써 관리처분계획에 따라 취득하게 되는 권리는, 재개발사업이 시행됨에 따라 장차 분양처분의 고시가 있은 다음날에 그 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득하기까지는 "부동산을 취득할 수 있는 권리" 로 보아야 할 것이고 ( 대법원 1993. 11. 23. 선고 93누1633 판결, 1996. 8. 23. 선고 95누6618 판결 등 참조), 종전의 토지 및 건축물에 대한 재개발조합원의 권리는 분양처분에 의하여 비로소 새로운 대지 또는 건축시설로 변환된다고 볼 수 있어 분양처분이 있기 전까지는 종전의 토지 및 건축물이나 장차 부동산을 취득할 수 있는 권리만이 취득의 대상이 될 수 있을 뿐 이 사건 아파트 자체는 그 취득의 대상이 될 수 없다고 할 것이므로( 대법원 2003. 8. 19. 선고 2001두11090 판결 참조), 삼성아파트에 대한 공사가 완공되고 임시사용승인이 나서 원고 등이 조합의 관리처분계획에 따라 징수금을 납부하였다 하더라도 그와 같은 사정만으로 원고 등이 바로 이 사건 아파트를 사실상 취득하였다고 할 수는 없다.

그럼에도 견해를 달리하여 원고 등이 이 사건 아파트를 취득하였다고 본 원심판결에는 지방세법상 취득세의 과세대상과 그 취득시기에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 2002. 11. 21. 선고 2002누1207 판결】

【주문】 처분청승소

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고(선정당사자)와 선정자 이재현의 청구를 모두 기각한다.

3. 소송총비용은 원고(선정당사자)와 선정자 이재현의 부담으로 한다.

【이유】

1. 처분의 경위

가. 수유제2구역주택재개발조합은 도시재개발법에 의하여 설립된 재개발조합으로서 수유제2구역 삼성아파트를 건축하여 조합원에게 분양하는 재개발사업을 시행하게 되었는데, 위 재개발사업 시행인가일 이후에 사업구역 내 토지와 건물을 취득하여 조합원의 지위를 승계한 원고(선정당사자)와 선정자 이재현(이하, 선정당사자와 선정자 이재현을 함께 ‘원고등’이라 한다)에게 관리처분계획에 의하여 삼성아파트 103동 505호(이하, '이 사건 아파트'라 한다)를 분양하기로 하고, 분양가액 166,466,000원에서 분양기준가액 87,862,665원을 뺀 78,603,335원을 징수금으로 정하였다.

나. 위 삼성아파트는 2000. 4. 29. 임시사용승인을 받아 수분양자들이 징수금을 납부하고 입주하였으나 분양처분고시는 아직 행하여지지 않은 상태인데, 원고등은 2000. 5. 17. 징수금 잔액을 완납한 다음, 2000. 6. 9. 「지방세법」제105조 등에 의하여 위 분양가액 166,466,000원을 과세표준으로 하여 계산한 취득세 3,329,320원을 자진신고납부 하였다.

【인정근거 : 갑1호증, 갑2호증의 2, 을1호증의 1, 2, 을2호증의 1, 2, 을4호증의 1, 2】

다. 「지방세법」제72조 제1항에 의하면, 법에 따라 신고납부 또는 수정신고납부를 한 경우에는 그 신고납부를 한 때에 처분이 있었던 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 원고등이 위와 같이 신고납부를 한 때에 피고의 원고등에 대한 이 사건 취득세 과세처분이 있는 것으로 보게 된다.

2. 원고의 주장

이 사건 아파트에 관하여 아직 도시재개발법 제38조 제3항에서 정한 분양처분의 고시가 행해지지 않은 이상 원고등이 이 사건 아파트를 취득하였다고 볼 수 없으므로, 취득세의 과세요건이 충족되지 않은 상태에서 이루어진 이 사건 과세처분은 위법하다.

3. 관련 법령

별지 관련 법령 기재와 같다.

4. 처분의 적법 여부에 대한 판단

가. 이 사건의 쟁점은 재개발조합원인 원고등이 지방세법상 이 사건 취득세 과세처분 당시 이 사건 아파트를 취득한 것으로 인정할 수 있는가 하는 점이다.

나. 살피건대,

(1) 지방세법령은 그 독자적인 의미와 체계를 갖추고 있을 뿐만 아니라 지방세법(제104조 제8호, 제105조) 및 지방세법시행령(제73조)은 취득의 개념 및 취득시기 등에 대하여 별도의 규정을 두고 있으므로, 취득세 부과처분에 있어서 과세요건으로서의 취득의 개념 및 취득의 시기를 해석함에 있어서는 위 각 규정 등을 중심으로 지방세법의 입법취지에 따라 지방세법 독자의 입장에서 해석하여야 하고, 민법 기타 물권변동과 관련된 특별법상의 소유권 개념으로 해석하여서는 아니 된다는 점,

(2) 취득세는 경제적인 측면에서는 재화의 취득행위라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세능력을 인정하여 부과하는 유통세의 일종이고, 법률적인 측면에서는 취득행위를 과세객체로 하여 부과하는 행위세로서, 취득자가 재화를 사용수익처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아닌 점,

(3) 취득의 개념과 관련하여, 「지방세법」제105조 제1항의 부동산 취득은 부동산의 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 소유권이전의 형식에 의한 부동산취득의 모든 경우를 포함하는 것으로 해석되고, 같은조 제2항은 부동산 취득은 민법 등의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 "사실상으로 취득"한 때에는 취득한 것으로 보는 점,

(4) 취득의 시기와 관련하여, 지방세법시행령 제73조 제1항은 유상승계취득의 경우 사실상의 잔금지급일 또는 계약상의 잔금지급일을 취득일로 보아, 법률행위에 의한 부동산물권변동에 관하여 성립요건주의(형식주의)를 채택하고 있는 현행 민법과 달리 양수인이 아직 공시방법을 갖추지 않았더라도 대금을 완제하여 실질적으로 당해 재산에 대한 소유권을 행사할 수 있는 단계에 이르게 되면 이를 취득한 것으로 파악하여 과세요건을 충족하는 것으로 보는 점,

(5) 또한, 위 같은조는 건축허가를 받아 건축하는 건축물에 있어서는 사용승인서 교부일(사용승인서 교부일 이전에 사실상 사용하거나 임시사용승인을 받은 경우에는 그 사실상의 사용일 또는 임시사용승인일)을 취득일로 보고, 건축허가를 받지 아니하고 건축하는 건축물에 있어서는 그 사실상의 사용일을 취득일로 보고(제4항), 관계법령의 규정에 의하여 매립간척등으로 토지를 원시취득하는 경우에는 공사준공인가일을 취득일로 보되, 공사준공인가일전에 사용승낙이나 허가를 받은 경우에는 사용승낙일 또는 허가일을 취득일로 보아(제10항), 건축이나 매립 등으로 부동산을 원시취득하는 경우 원칙적으로 사용승인서교부일이나 공사준공인가일이 그 취득시기가 되나 사실상의 사용 또는 임시사용에 이른 경우에는 그 때를 취득시기로 인정하여 과세요건을 충족하는 것으로 보고 있는 점,

(6) 도시재개발법 제38조 제3항 소정의 분양처분은 대인적 처분이 아닌 대물적 처분으로서, 분양신청을 한 조합원에게 대지 또는 건축시설을 분양하는 일반적인 경우의 분양처분은 재개발사업후 종전의 토지 등에 대응하는 것으로 객관적으로 정하여져 있는 대지 또는 건축물의 위치범위를 확인선언하는 것에 불과하고, 시행자가 일단 대지 또는 건축시설을 취득하여 이를 종전의 조합원에게 다시 분배교부한다고 하는 창설적인 설권처분이라고는 볼 수 없어 분양처분 그 자체로는 아무런 권리의 득상, 변동을 생기게 하는 것이 아니고, 분양처분에서 진정한 소유자가 아닌 자가 분양대상자로 지정되었다 하더라도 그가 분양 부동산에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 어디까지나 진정한 소유자가 그 소유권을 취득하고 이를 행사할 수 있다고 보고 있는 점,

(7) 「지방세법」제111조의 규정상 취득세의 과세표준은 취득당시의 가액으로 하고(제1항), 취득당시의 가액은 취득자가 신고한 가액에 의하되, 다만 신고 또는 신고가액의 표시가 없거나 그 신고가액이 시가표준액에 미달하는 때에는 그 시가표준액에 의하도록(제2항) 되어 있고, 한편 위치 및 경계가 특정된 토지를 매수하면서 일정한 금액을 매매대금으로 정하되 추후에 측량결과에 따라 면적의 증감이 있는 경우에는 대금을 정산하기로 하고서 당초의 매매대금을 모두 지급하였다면, 당초의 매매대금이 모두 지급된 때가 사실상의 잔금지급일이라고 봄이 상당하므로 그 때가 그 토지의 취득시기가 된다고 할 것이고, 매매대금의 지급 후 면적증가가 밝혀져 청산금을 지급하였다고 하여 청산금이 지급된 때가 취득시기가 된다고 할 수는 없는 점(대법원 1998. 1. 23. 선고 97누7097 판결 참조)에 비추어 볼 때, 분양처분의 고시에 의하여 청산금을 완벽하게 정산하는 것과 지방세법상의 취득과는 별개의 문제인 점,

(8) 지방세법과 도시재개발법은 그 입법취지와 목적을 달리하는 것으로서, "대지 또는 건축시설을 분양받은 자는 도시재개발법 제38조 제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있은 날의 다음날에 그 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득한다"는 도시재개발법 제39조 제1항의 규정은 부동산소유권 물권변동에 관한 민법의 규정에 대한 특별규정일 뿐이고, 지방자치단체의 조세부과징수권의 실현을 목적으로 하는 지방세법상의 취득세과세요건 규정에 대한 특별규정이라고는 볼 수 없는 점,

(9) 이 사건과 같은 재개발사업시행에 의한 아파트의 취득도 그 실질에 있어서는 재개발조합원이 조합에 대하여 분양신청을 하여 분양계약이 체결되고 그 분양계약에 따라 분양대금을 납부하는 방식으로 이루어지며, 분양처분 전에 임시사용승인을 받아 입주가 이루어지고 있는바, 만일 수분양자가 임시사용승인을 받아 입주까지 하였음에도 분양처분 고시일까지 취득세를 부과할 수 없다면 이 사건에서 보는 바와 같이 임시사용승인 후 분양처분의 고시까지 많은 시간이 소요되는 것이 일반적임에도 그 기간동안 취득세를 부과할 수 없는 사각지대가 형성될 뿐만 아니라, 조합원지위의 승계에 따를 무질서한 조합아파트 투기행위를 유발할 가능성이 농후한 점,

등을 종합하여 볼 때, 비록 이 사건 아파트에 대한 분양처분의 고시가 행하여지지 않았다고 하더라도, 원고등이 임시사용승인된 이 사건 아파트에 관리처분계획에 따라 입주하였을 뿐만 아니라 일응 확정된 청산금까지 완납하였으므로 원고등은 이 사건 아파트를 사실상 취득하였다고 할 것이므로, 이 사건 과세처분은 그 과세요건이 충족되어 적법하다 할 것이다.

5. 결 론

따라서, 원고등의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고등의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울행정법원 2001. 12. 27. 선고 2000구37902 판결】

【주문】 처분청패소

1. 피고가 2000. 6. 9. 원고(선정당사자)와 선정자 이재현에 대하여 한 취득세 3,329,320원의 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 처분의 경위

가. 수유제2구역주택재개발조합은 도시재개발법에 의하여 설립된 재개발조합으로서 수유제2구역 삼성아파트를 건축하여 조합원에게 분양하는 재개발사업을 시행하게 되었는데, 위 재개발사업 시행인가일 이후에 사업구역 내 토지와 건물을 취득하여 조합원의 지위를 승계한 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)와 선정자 이재현(이하에서는 원고와 선정자 이재현을 함께 ‘원고등’이라 한다)에게 관리처분계획에 의하여 삼성아파트 103동 505호(이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 분양하기로 하고, 분양가액 166,466,000원에서 분양기준가액 87,862,665원을 뺀 78,603,335원을 징수금으로 정하였다.

나. 위 아파트는 2000. 4. 29. 임시사용승인을 받아 수분양자들이 징수금을 납부하고 입주하였으나 분양처분고시는 아직 행하여지지 않은 상태인데, 원고등은 2000. 5. 17. 징수금 잔액을 완납한 다음 같은 해 6. 9. 「지방세법」제105조 등에 의하여 위 분양가액 166,466,000원을 과세표준으로 하여 계산한 취득세 3,329,320원을 자진신고납부 하였다.

[이상 증거 : 다툼 없음]

다. 「지방세법」제72조 제1항에 의하면, 법에 따라 신고납부 또는 수정신고납부를 한 경우에는 그 신고납부를 한 때에 처분이 있었던 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 원고등이 위와 같이 신고납부를 한 때에 피고의 원고등에 대한 이 사건 취득세 과세처분이 있는 것으로 보게 된다.

2. 원고의 주장

이 사건 아파트에 관하여 아직 도시재개발법 제38조 제3항에서 정한 분양처분의 고시가 행해지지 않은 이상 원고가 이 사건 아파트를 취득하였다고 볼 수 없으므로, 취득세의 과세요건이 충족되지 않은 상태에서 이루어진 이 사건 과세처분은 위법하다.

3. 관련 법령

별지 관련 법령 기재와 같다.

4. 처분의 적법 여부에 대한 판단

가. 취득시기에 관한 문제의 소재

(1) 도시재개발사업에 의하여 대지 또는 건축시설을 분양받은 자는 분양처분의 고시가 있은 날의 다음날에 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이러한 대지 또는 건축시설은 토지구획정리사업법에 의한 환지와 같은 성질을 갖게 되므로(도시재개발법 제39조 제1, 2항), 종전의 토지 등에 대한 재개발조합원의 권리는 분양처분에 의하여 비로소 새로운 대지 또는 건축시설에 대한 권리로 변환되고, 특히 건축시설의 경우에는 분양처분에 의하여 권리가 창설적으로 설정된다고 볼 수 있다. 따라서 분양처분 전에는 종전의 토지 등만이 취득의 대상이 될 수 있을 뿐이고, 분양처분에 의하여 비로소 법적으로 존재를 인정받게 되는 대지 또는 건축시설은 취득의 대상이 될 수 없으므로, 분양처분 전에 대지 또는 건축시설에 대하여 취득세를 부과하는 것은 위법하다고 볼 수 있다.

(2) 그런데, 「지방세법」제105조 제2항은 ‘부동산의 취득에 있어서는 등기를 이행하지 아니한 경우라도 사실상 취득한 때 취득한 것으로 본다’고 규정하고 있고, 시행령 제73조 제1항은 ‘유상승계취득의 경우에는 잔금지급일에 취득한 것으로 본다’고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항은 ‘건축허가를 받은 건축물에 있어서는 사용승인서 교부일(임시사용승인을 받은 경우에는 임시사용승인일)을 취득일로, 건축허가를 받지 아니하고 건축하는 건축물에 있어서는 그 사실상의 사용일을 취득일로 본다’고 규정하고 있는바, 이 사건과 같은 재개발사업시행에 의한 아파트의 취득도 실질에 있어서는 재개발조합원이 조합에 대하여 분양신청을 하여 분양계약이 체결되고 그 분양계약에 따라 분양대금을 납부하는 방식으로 이루어지며, 분양처분 전에 임시사용승인을 받아 입주가 이루어지므로, 위 지방세법과 그 시행령의 취지에 비추어 볼 때 분양계약상의 잔금청산이 이루어지고 임시사용승인에 따라 입주까지 이루어졌다면, 「지방세법」제104조 제8호에서 정한 ‘취득’이 있다고 볼 여지도 있다.

(3) 그러므로 재개발조합원이 언제 새로운 대지 또는 건축시설을 취득한 것으로 인정할 수 있는지에 관하여 먼저 살펴본다.

나. 판단

(1) 분양처분의 고시가 있어야 비로소 종전의 토지 등에 대한 권리가 새로운 대지 또는 건축시설에 대한 권리로 변환되므로, 분양처분 전에는 종전의 토지 등만이 거래의 객체가 되고 따라서 취득세의 부과대상이 될 수 있다고 보아야 할 것이다. 만약 종전의 토지와 함께 새로운 대지 및 건축시설도 동시에 취득세의 부과대상이 될 수 있다고 한다면, 마치 변태 전의 누애고치와 변태 후의 나방이 동시에 존재한다고 인정하여 변태 전의 누애고치와 변태 후의 나방에 대하여 동시에 취득세를 부과하는 것으로 되어 모순된다.

(2) 그런데 실제에 있어서는 새로운 대지 및 건축시설은 종전의 토지 등에 비하여 그 평가액이 증가하게 되고, 조합은 그 차액 상당의 징수를 위하여 조합원과 분양계약을 체결하고 분양처분 전에 미리 분양대금을 납부받는 관행이 있으므로, 조합원의 지위를 양도하고 분양대금을 납부한 자가 있을 경우, 그 조합원의 지위를 승계한 자에 대하여는 종전의 토지 등을 취득하였다는 이유로 취득세를 부과함과 동시에 장차 취득하게 될 새로운 대지 또는 건축시설 중 부동산가액 증가분 상당에 대하여도 분양대금 납부시에 이를 사실상 취득한 것으로 인정하여 취득세를 부과할 수 있지 않을까 하는 의문이 든다.

(3) 그러나, 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되기 전의 것) 제109조 제3항은 ‘도시재개발법에 의한 재개발사업의 시행으로 인하여 사업시행인가 당시 소유자가 관리처분계획에 의하여 취득하는 토지 및 건축물에는 취득세를 부과하지 아니한다, 다만 새로 취득하는 부동산가액의 합계액이 종전의 부동산가액의 합계액을 초과하여 도시재개발법에 의하여 청산금을 부담하는 경우 그 청산금에 상당하는 부동산에 대하여는 취득세를 부과한다’고 규정하고 있는데, 도시재개발법 제42조 제1항은 ‘대지 또는 건축시설을 분양받은 자가 종전에 소유하던 토지 또는 건축물의 가격과 분양받은 대지 또는 건축시설의 가격에 차이가 있을 때에는 시행자는 분양처분의 고시가 있은 후에 그 차액에 상당하는 금액을 청산금으로 징수하거나 지급하여야 한다’고 규정하고 있으므로, 취득세 부과의 대상이 되는 청산금에 상당하는 부동산은 분양처분의 고시가 있은 후에야 비로소 확정가능하고, 따라서 취득세도 그 때 가서야 비로소 부과할 수 있다고 보아야 할 것이다.

(4) 위와 같이 법이 예정한 원칙적인 청산절차를 밟지 아니하고 조합이 조합원과 사이에 분양계약을 체결하고 분양대금을 납부받는 형식으로 사실상 가청산을 실시하는 경우라 하더라도, 그러한 가청산에 의한 조합원의 납부금은 잠정적인 것일 뿐 확정된 것이라고 볼 수 없고, 관리처분계획 역시 분양처분 전에는 얼마든지 변경이 가능하므로, 분양처분이 있기 전에는 조합원이 취득할 권리의 범위조차 확정되었다고 볼 수 없다. 그러므로 가청산 상태에서 취득세를 부과하게 되면, 그 후 관리처분계획의 변경이나 분양처분 후의 청산에 따라 다시 취득세가 조정되어야만 하는바, 이러한 조정은 과세처분의 형식적인 오류를 시정하는 것이 아니라 과세처분의 대상이 된 권리가 법적으로 아직 발생하지도 않았고 그 권리의 범위가 확정되지도 않은 상태에서 취득세를 부과함으로 말미암아 필연적으로 예상된 결과였다 할 것이고, 이러한 사실은 결국 취득세를 부과할 수 없는 시기에 취득세를 잘못 부과하였다는 것을 증명하여 주는 것으로 된다.

(5) 결국 분양처분에 의한 대지 또는 건축시설의 취득은 「지방세법 시행령」제73조 제1항에서 정한 유상승계취득이나 제4항에서 정한 건축주에 의한 건축물의 신축과는 전혀 그 성질을 달리하므로, 현재의 지방세법이나 도시재개발법 아래에서는 분양처분의 고시가 이루어지지 않았음에도 조합원이 새로운 대지 또는 건축시설을 취득하였다고 인정하여 취득세를 부과하는 것은 불가능하다고 보아야 할 것이고, 종전의 토지를 양수하여 조합원의 지위를 승계한 승계조합원도 종전의 토지와 조합원의 지위를 각 승계취득하였다고 인정할 수 있을 뿐, 아직 분양처분이 되지 아니한 대지 및 건축시설을 취득한 것으로 인정할 수는 없다 할 것이다.

5. 결론

그렇다면 피고의 이 사건 취득세 과세처분은 과세요건이 아직 충족되지 아니하여 위법하다고 할 것이므로, 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 주문과 같이 판결한다.