취득세, 등록세의 납기개시일 당시 건설회사의 대표이사를 포함한 특수관계인들의 주식보유비율이 50%에 불과하여 대표이사가 제2차 납세의무자에 해당하지 아니함이 명백함에도 제2차 납세의무자로 지정한 후 행한 처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이고, 또한 처분의 납세고지서가 대표이사에게 송달된 것으로 본다 하더라도 이미 토지의 최종 취득일로부터 조세부과에 관한 제척기간인 5년이 경과한 이후이므로 토지에 관한 추가 부과처분 및 이를 기초로 한 처분은 모두 당연무효이다.

1. 처분의 경위

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증, 을제1 내지 3호증, 을제5호증, 을제6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.

가. 원고가 대표이사로 재직하던 주식회사

하제건설(이하 ‘

하제건설’이라 한다)은 1985. 3. 25. 서울 은평구

수색동 17-9 대 111㎡ 외 8필지를 매입하여 같은 해 7. 4.

하제건설 앞으로 소유권이전등기를 마치고 1986. 5. 28. 같은 동 17-18 대 96㎡(이하 위 10필지 토지를 합하여 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매입하여

하제건설 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 위 각 지상에 5층 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 신축하여 1987. 9. 10. 준공검사를 받고 같은 달 23.

하제건설 앞으로 소유권보존등기를 하였다가 같은 해 12. 31. 이 사건 아파트 중 별지 제1목록 기재 부동산(이하 ‘제1부동산’이라 한다)에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 하였다.

나. 피고는 1987. 5.

하제건설에 대하여 이 사건 토지의 취득에 따른 취득세 등 13,669,740원을 부과하였으나 이를 체납하자, 1987. 10. 2. 제1부동산을 압류하였고 같은 날 압류등기를 마치게 되었는데, 그 후 피고는

하제건설에 대한 세무조사결과 이 사건 토지와 아파트에 관한 취득세와 등록세가 과소신고된 사실을 발견하고, 1988. 2. 이 사건 토지에 관한 취득세 11,135,070원, 방위세를 포함한 등록세 20,043,120원, 이 사건 아파트에 관한 취득세 13,739,850원, 등록세 5,017,420원 합계 49,935,460원(이하 이 사건 토지 및 이 사건 아파트에 관한 취득세 등을 통틀어 ‘이 사건 취득세 추가분’이라고 하고, 이 사건 토지와 이 사건 아파트를 구별하는 경우에는 ‘이 사건 토지에 관한 취득세 추가분’ 또는 ‘이 사건 아파트에 관한 취득세 추가분’이라고 한다)을 추가로 부과 고지하였고,

하제건설이 이를 체납하자 1992. 12. 14. 원고를 제2차 납세의무자로 지정한 후 1993. 1. 28. 원고에 대하여 이 사건 취득세 추가분을 납부할 것을 통지하는 이 사건 처분을 하였다.

다. 그 후 원고가 별지 제2목록 기재 부동산(이하 ‘제2부동산’이라 한다)을 취득한 후 1997. 11. 9. 그 소유권이전등기를 마치자, 피고는 1998. 8. 3. 위 부동산을 압류하였고, 같은 날 압류등기가 마쳐졌다.

2. 본안전 항변에 관한 판단

피고는, 원고가 이 사건 처분의 무효확인을 구함에 대하여, 원고가 이미 피고를 상대로 하여 이 사건 소송과 같은 내용으로 ① 1998. 1. 21. 서울고등법원 98누2623호로 부동산압류해제거부처분취소소송을, ② 1999. 2. 1. 서울행정법원 99구3699호로 압류해제거부처분취소소송을, ③ 2000. 12. 12. 서울지방법원 서부지원 2000가단42000호로 부당이득금반환청구소송을 각 제기하였다가 모두 패소하여 이 사건 처분이 적법한 것으로 밝혀졌음에도 불구하고, 원고가 다시 이 사건 처분의 무효확인을 주장하면서 이 사건 소송을 제기한 것은 위에서 언급한 판결의 기판력에 저촉되는 것으로써 각하되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 피고의 위 주장에서 언급된 압류해제거부처분취소소송의 경우 그 심판의 대상인 소송물은 당해 처분인 압류해제거부처분의 취소원인으로서의 위법성이고, 부당이득반환청구소송의 경우 그 소송물은 부당이득반환청구권인 반면, 이 사건 소송은 그 소송물이 이 사건 처분으로 인한 조세채권 또는 조세법률관계의 존부확인인 점에 비추어 그 소송물이 서로 상이하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 무효 여부에 대한 판단

가. 먼저, 피고가 1988. 2.

하제건설에 대하여 한 이 사건 취득세 추가분의 부과처분이 당연무효에 해당하는지 여부에 관하여 보기로 한다.

⑴ 원고의 주장

원고는, 자신이 제출한 증거들, 특히 갑제2호증, 갑제6호증의 1, 2, 갑제7, 8호증의 각 기재를 모아보면 납세의무자인

하제건설은 1988. 2. 이 사건 취득세 추가분의 부과처분에 관한 납세고지서를 송달받은 사실이 없고, 다만

하제건설의 당시 대표이사이던 원고가 1992. 12. 14.경에야 비로소 이 사건 취득세 추가분의 과세처분이 부과되었음을 알게 된 사실이 인정될 뿐이어서, 이 사건 취득세 추가분의 부과처분은 하자가 명백하여 무효의 경우에 해당하고, 나아가 이 사건 취득세 추가분의 부과처분에 관한 납세고지서가 1992. 12. 14.경 송달된 것으로 보더라도 위 부과처분의 과세대상 부동산의 취득일인 1987. 5.경부터 이미 5년의 제척기간이 도과하였으므로 위 부과처분은 어느 모로 보나 무효라고 주장한다.

⑵ 판단

제2차 납세의무자인 원고의 경우 본래의 납세의무자인

하제건설에 대한 부과처분자체를 다툴 수 있기는 하나(

대법원 1979. 11. 13. 선고 79누270 판결 참조), 과세처분의 무효확인소송에서는 무효인 처분에 대하여는 공정력 등 행정행위만이 갖는 특성이 인정되지 아니하므로 민사소송에 있어서의 입증책임의 법리에 맞추어 그 무효를 구하는 원고가 행정처분에 존재하는 하자가 중대하고 명백하다는 것을 주장ㆍ입증할 책임을 지게 된다 할 것이다(

대법원 1992. 3. 10. 선고 91누6030 판결 등 참조).

돌이켜 이 사건에 와서 보건대, 앞서 든 증거들과 갑제3 내지 5호증, 갑제9 내지 14호증, 을제8호증, 을제9호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 취득세 추가분의 부과처분 당시

하제건설은 이미 부도상태에 빠져있어 그 소재가 불분명하여 그 납세고지서가

하제건설의 대표이사인 원고의 주소지로 발송되었고 그것이 반송되지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 갑제2호증의 기재만으로는 이를 뒤집기에 부족하며, 달리 반증이 없으므로 위 납세고지서가 1988. 2. 적법하게

하제건설의 대표이사인 원고에게 송달되었다고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 취득세 추가분의 부과처분이 당연무효라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 제척기간을 도과하였다는 원고의 주장도 나아가 살펴 볼 필요도 없이 이유 없다.

나. 다음으로, 피고가 1993. 1. 28. 원고를

하제건설의 제2차 납세의무자로 지정하여 한 이 사건 처분이 무효라는 부분에 관하여 본다.

⑴ 원고가 납기개시일 현재 과점주주인지 여부

㈎ 관계법령

구 지방세법(1993. 12. 27. 법제4611호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호에 의하면, 비상장법인의 재산으로 그 법인에게 부과되거나 그 법인이 납부 또는 납입할 지방자치단체의 징수금에 충당하여도 부족한 경우에는 그 지방자치단체의 징수금의 납기개시일(수시로 부과하는 세목의 경우에는 고지서 발부일) 현재 주주와 대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자들로서 그들의 소유주식금액의 합계액이 당해 법인의 발행주식총액의 100분의 51이상인 자(이하 ‘과점주주’라 한다)는 그 부족액에 대하여 제2차 납세의무를 진다고 규정하고 있고, 같은 법시행령 제6조 제1호는 6촌이내의 부계혈족과 4촌이내의 부계혈족의 처를, 3호는 3촌이내의 모계혈족과 그 배우자 및 자를 각 규정하고 있으며,

구 지방세법(1994. 12. 22. 법4794호로 개정되기 전의 것) 제115조,

구 지방세법(1988. 12. 26. 법제408호로 개정되기 전의 것) 제120조,

지방세법 제124조,

구지방세법시행령(1988. 12. 31. 대통령령 제12573호로 개정되기 전의 것) 제73조 제1항,

제3항,

제4항의 각 규정을 종합하면, 취득세의 납기개시일은 그 취득세 과세물건인 부동산을 취득한 날로부터 30일이 되는 날이고, 등록세의 납기개시일은 그 부동산에 관하여 등기를 한 날이며, 유상승계 취득의 경우 취득시점은 그 계약상의 잔금지급일에 취득한 것으로 보고, 취득일 전에 등기를 한 경우에는 그 등기일에 취득한 것으로 보며, 건축허가를 받아 건축하는 건축물의 경우에는 준공검사일을 취득일로 본다고 규정하고 있다.

㈏ 판단

앞서 살펴본 바와 같이, 이 사건 토지의 취득시점은 1985. 3. 25. 및 1986. 5. 28.이고, 그 등기시점은 1985. 7. 4. 및 1986. 5. 28.이므로 이 사건 토지에 관한 취득세 추가분의 납기개시일은 적어도 등기가 완료된 날로부터 30일이 경과된 1986. 6. 28. 이전이 되고, 이 사건 아파트의 취득시점은 준공검사일인 1987. 9. 10.이며, 위 아파트의 등기시점은 같은 달 23.이므로 이 사건 아파트에 관한 취득세 추가분의 납기개시일은 1987. 10월경이 되며, 한편 앞서 든 각 증거에 의하면

하제건설의 주식이동상황명세서상 1986. 6. 30. 이전까지는 비상장법인인

하제건설 발행주식총수 중 원고가 37%, 남동생인

김영훈이 5%, 외삼촌인

나욱이 8%를 각 소유하여 원고와 특수관계인들의 주식보유비율이 50%였으나 1987. 6. 30. 현재는 원고가 37%,

김영훈은 25%,

나욱은 28%를 각 소유하여 원고와 특수관계인들의 주식보유비율이 90%에 이른 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고는

하제건설에 대한 관계에 있어서 이 사건 토지에 관한 취득세 추가분의 납부개시일인 1986. 6. 28. 당시는 지방세법 소정의 과점주주에 해당되지 않았던 반면, 이 사건 아파트에 관한 취득세 추가분의 납기개시일인 1987. 10월경에는 과점주주에 해당되었다고 할 것이다.

따라서 이 사건 토지에 관한 취득세 추가분의 납기개시일 현재 원고가

하제건설의 과점주주가 아님이 객관적으로 명백함에도 원고를 제2차 납세의무자로 지정하고 1993. 1. 28. 원고에게 이 사건 취득세 추가분을 납부통지한 처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

그러나, 이 사건 아파트에 관한 취득세 추가분의 납부개시일 현재

하제건설의 주식이동상황명세서상 원고가 과점주주로 되어 있고, 이와 같은 경우 그것이 실체관계에 부합되지 않는다는 점에 대한 입증책임은 원고에게 있음에도 원고는 이에 관하여 아무런 입증을 하지 못하고 있으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

다. 소결론

따라서 원고의 이 사건 청구 중 이 사건 토지에 관한 취득세 추가분의 부과처분은 당연 무효라고 할 것이고, 한편 과세처분이 무효라고 하더라도 직접 민사소송으로 체납처분에 의하여 충당된 세액에 대하여 부당이득으로 반환을 구하거나 공매처분에 의하여 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기에 대하여 말소를 구할 수 있는 경우에는 위 과세처분에 대하여 소송으로 무효확인을 구하는 것은 분쟁해결에 직접적이고도 유효ㆍ적절한 방법이라 할 수 없어 소의 이익이 없기는 하나(

대법원 1998. 9. 22. 선고 98두4375 판결 참조), 을제5호증, 을제6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 서울지방법원 서부지원 98타경40257호 제2부동산에 대한 임의경매절차에서, 배당법원이 1999. 10. 20. 피고에게 이 사건 처분과 관련하여 교부청구한 세액 중 당연무효인 이 사건 토지에 관한 취득세 추가분을 제외한 나머지 금액에 대하여만 배당하는 내용의 배당표를 작성한 점에 비추어 보면, 이 사건 소송이 분쟁해결에 직접적이고도 유효ㆍ적절한 방법일 뿐만 아니라, 피고가 이에 대하여 다투고 있는 이상 그 확인을 구할 이익도 있다 할 것이다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.