상고이유를 본다.

1. 취득세 부과대상이 되는 취득이라 함은 매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 개수, 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성 등과 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상, 무상을 불문한 일체의 취득을 말하는데(「지방세법」제104조 제8호), 그에 대한 예외의 하나로서 1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 구 지방세법(이하 ‘개정 전 지방세법’이라 한다) 제110조 제1호는 신탁(신탁법에 의한 신탁으로서 신탁등기가 병행되는 것에 한한다)으로 인한 신탁재산의 취득으로서, 가. 위탁자로부터 수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득, 나. 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 수탁자로부터 위탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득, 다. 수탁자의 경질로 인하여 신수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득에 대하여는 취득세를 부과하지 아니하도록 규정하고 있었다. 그런데 위 일자의 지방세법 개정(이하 이 개정된 법을 ‘개정 후 지방세법’이라 한다)에 의하여 제105조 제10항으로 ‘주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산(공동주택과 부대·복리시설 및 그 부속토지를 말한다)은 그 조합원이 취득한 것으로 본다’라는 규정이 신설됨과 동시에 제110조 제1호에 ‘다만 주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합과 조합원 간의 신탁재산 취득을 제외한다’라는 단서 규정도 신설됨으로써 그 단서 규정에 해당하는 신탁재산 취득에 대하여는 위 제110조 제1호 본문의 적용이 배제되게 되었다.

2. 취득세 부과대상에 관한 위와 같은 규정 내용과 위 개정의 경과 및 취지, 신탁의 법리 등에 비추어 볼 때, 개정 후 「지방세법」제110조 제1호 단서는, 수탁자인 주택조합과 위탁자인 조합원 사이에 이루어지는 신탁재산에 관한 형식적인 소유권이전을 종래 취득세의 비과세대상으로부터 과세대상으로 전환할 목적으로 신설된 것이 아니라, 그와 동시에 신설된 제105조 제10항에 의하여 주택조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산은 신탁의 방법에 의해 이를 취득하는 경우에도 그 조합원이 취득한 것으로 간주되기 때문에 그 부분에 대하여는 더 이상 제110조 제1호 본문이 적용될 여지가 없게 되어, 그러한 취지를 나타내기 위해 신설된 것으로 보이므로, 그 단서 규정의 ‘주택조합과 조합원간의 신탁재산의 취득’이라함은 주택조합과 조합원간의 ‘모든’ 신탁재산 이전을 의미하는 것이 아니라 ‘제105조 제10항에 의해 조합원이 취득하는 것으로 간주되는 신탁재산의 이전’만을 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이다. 따라서 주택조합이 조합원 소유의 토지를 조합주택용 부동산으로 신탁에 의해 취득하면서 신탁등기를 병행하는 경우, 그 중 조합원용에 해당하는 부분은 제105조 제10항에 의해 그 조합원이 취득하는 것으로 간주되므로 주택조합에 대하여는 취득세를 부과할 수 없는 것이고, 조합원용이 아닌 부분은 제105조 제10항이 규정하는 경우가 아니므로 제110조 제1호의 단서에도 해당하지 않아 그 본문이 적용되는 결과 이 또한 취득세 부과대상이 되지 아니한다 할 것이다.

3. 원심이 인정한 사실관계와 기록을 합하여 보면, 원고는 원심 판시의 문화연립주택의 재건축을 목적으로 하는 재건축조합으로서, 2000. 8. 7. 피고로부터 사업계획승인을 받은 다음 같은 해 9.경 원고의 조합원들로부터 그들 소유의 토지를 신탁을 원인으로 하여 이전·취득하고 아울러 제3자로부터 토지를 추가로 매입, 그 지상에 105세대의 아파트를 건축하여 2004. 6. 29. 사용검사를 받은 후 피고에게 위 토지 중 일반분양분 아파트의 부속토지에 관하여 원고가 제3자로부터 매입한 토지를 제외한 나머지 면적 부분 1,562.79㎥를 신탁재산처분으로 취득하였음을 신고하고 같은 해 9. 24. 그에 대한 취득세를 납부하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 원고가 신고납부한 취득세는 그가 조합원으로부터 신탁에 의하여 취득한 토지 중 조합원 아닌 자에게 처분되는 일반분양용 토지의 취득을 과세대상으로 하는 것임이 분명하고, 위에 설시한 법리에 따르면 그 부분 토지의 취득은 개정 후 「지방세법」제110조 제1호 본문에 의해 취득세 과세대상이 되지 않는다 할 것이므로, 결국 위 신고납부에 의해 의제되는 그 부분에 대한 과세처분은 위법한 것이라 할 것이다. 원심은 위 법리와는 다른 이유로 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단하였는바, 그 위법 근거에 관한 판단 과정에 잘못은 있으나 이를 위법하다고 본 결론이 정당한 이상 그와 같은 잘못이 판결 결과에는 영향을 미치지는 않았다 할 것이므로 결국 상고이유는 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 2006. 5. 10. 선고 2005누21806 판결】

【주문】 처분청패소

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【이유】

1. 제1심 판결의 인용

당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 따라 이를 그대로 인용한다.

2. 결론

그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울행정법원 2005. 8. 31. 선고 2005구합11265 판결】

【주문】 처분청패소

1. 피고가 2004. 9. 21. 원고에 대하여 한 취득세 38,569,650원 및 농어촌특별세 3,856,960원의 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 처분 경위

가. 원고는 서울 은평구 00동 172 외 4필지 3,706.81㎡ 지상에 건립된 0000주택의 재건축을 목적으로 1996. 1. 23. 설립된 주택재건축조합으로서 2000. 8. 7. 피고로부터 사업계획승인(대지면적 3,706.81㎡은 나중에 3,618.07㎡로 변경되었다)을 받았다.

나. 원고는 2000. 9.경 원고의 조합원들로부터 토지를 신탁받고 제3자로부터 754.47㎡를 추가로 매입하여 3,618.07㎡(이하 이 사건 토지라 한다) 지상에 105세대(조합원분 38세대, 일반분양분 67세대) 아파트(이하 이 사건 아파트라 한다)를 건축하였고, 2004. 6. 29. 피고로부터 사용검사를 받았다.

다. 원고는 2004. 8. 27. 이 사건 아파트 중 38세대에 대하여는 조합원 명의로, 나머지 일반분양분 67세대에 대하여는 원고 명의로 각 소유권보존등기와 함께 대지권 등기를 경료하였다.

라. 원고는 2004. 9. 21. 피고에게 이 사건 토지 중 일반분양분 아파트 부속토지 2,317.26㎡에서 원고가 제3자로부터 매입한 토지 754.47㎡를 제외한 나머지 토지 1,562.79㎡(=2,317.26-754.47)를 2004. 8. 27. 신탁재산처분으로 취득하였음을 신고하였다.

마. 이에 피고는 같은 날 원고에게 위 토지 1,562.79㎡의 취득에 관하여 취득세 38,569,650원, 농어촌특별세 3,856,960원 합계 42,426,610원을 부과고지하였고(이하 이 사건 과세처분이라 한다), 원고는 이를 2004. 9. 24. 납부하였다.

바. 원고는 이 사건 과세처분에 대하여 2004. 11. 24. 이의신청을 하였고, 2005. 1. 10. 위 이의신청이 기각되자 이 사건 소를 제기하였다.

[인정근거] 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 을 제1호증의 1, 2, 을 제3호증의 1 내지 4, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증의 1 내지 4의 각 기재, 변론 전체의 취지.

2. 이 사건 과세처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장 요지

(1) 원고의 주장

이 사건 토지 중 일반분양분 아파트의 대지권에 해당하게 된 지분은 원고의 조합원이 그 소유의 토지를 원고에게 신탁한 것으로서 원고가 형식상 취득한 것일 뿐 실질상 취득한 것이 아니다. 따라서 이 사건 과세처분은 그 과세원인이 없어 위법하다.

(2) 피고의 주장

이 사건 과세처분의 과세원인이 된 취득의 목적물은 원고가 그의 조합원으로부터 신탁받은 토지가 아니라, 이 사건 아파트 중 일반분양분 건물에 해당하는 대지권이고, 원고는 위 대지권을 이 사건 아파트가 준공되는 시점에 위 일반분양분 건물과 함께 원시취득하여 2004. 8. 27. 등기를 경료하였으므로, 이를 과세원인으로 한 이 사건 과세처분은 적법하다.

나. 관련 법령

별지 관련 법령 기재와 같다.

다. 판단

(1) 대지권의 성질

살피건대, 부동산등기법 제42조 제4항은 대지권은 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호의 대지사용권으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것’을 가리킨다고 규정하고, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호는 대지사용권은 ‘집합건물의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리’를 가리킨다고 규정하고, 같은 법률 제20조 제1항은 "구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다."고 규정하고 있다.

대지권 등기에 관한 부동산등기법의 규정을 보면, 부동산등기법 제57조 제1항은 "표시란에 등기를 함에는 신청서접수의 연월일, 신청서에 기재된 사항으로서 부동산의 표시에 관한 사항을 기재하여야 하며 구분건물에 대지권이 있을 때에는 그 권리의 표시에 관한 사항을 기재하고 등기관이 날인하여야 한다."고 규정하고 있으며, 제57조의2 제1항은 "건물의 등기용지에 대지권의 등기를 한 때에는 그 권리의 목적인 토지의 등기용지 중 해당 구 사항란에 대지권인 취지를 등기하여야 한다."고 규정하고 있다(어떤 토지가 대지권의 목적이 된다고 하여 토지 등기부가 폐쇄되거나 건물과 토지가 합체되어 1개의 부동산이 되는 것이 아니며, 여전히 토지와 건물이 별개의 물건으로서 각각 권리의 객체가 된다).

위와 같은 법 규정 등에 비추어 볼 때, 대지권은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 혹은 부동산등기법에 의하여 창설된 별개의 물권이 아니고 집합건물의 대지에 관하여 구분소유자들이 갖고 있는 소유권, 지상권, 전세권, 임차권 등 권리를 가리키는 것이되, 어떤 토지가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 소정의 대지권 성립 요건을 갖추면 그 때부터는 그 권리의 처분을 전유부분과 분리하여 할 수 없도록 하고 이를 등기부에 공시하기 위하여 대지권이라는 별도의 이름으로 부르는 것이라고 보아야 한다.

(2) ‘대지권 취득’의 취득세 과세대상 여부

토지상에 집합건물이 존재하고 구분소유자가 당해 토지를 사용할 수 있는 권리가 있으며 건물과 분리하여 처분할 수 없다는 일체불가분성(구분소유자들 사이에 별다른 규약이 없으면 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항에 의하여 당연히 일체불가분성은 갖추어 진다고 본다)을 갖추면 토지 소유권 등이 대지권으로서 성립하는 것이지 대지권 등기에 의하여 토지 소유권 등으로부터 분리된 별개의 권리로서의 대지권이 취득되는 것이 아닌바, 대지권에 대한 등기를 한 경우를 가리켜 「지방세법」제105조 제1항상의 ‘부동산의 취득’에 해당한다고 할 수 없으며 위 조항상의 다른 과세대상에 해당한다고 볼 여지도 없다.

이 사건의 경우와 같이 원고가 이 사건 토지에 대한 소유권을 갖고 있다가 그 지상에 집합건물이 완성되어 이 사건 토지가 집합건물 구분소유자들(원고와 조합원)의 전유부분 소유를 위한 대지권의 대상이 되었고 그 후 일반분양분에 대하여 원고로부터 수분양자에게 이전등기가 되었다고 하더라도, 취득세 과세 대상이 될 여지가 있는 것은 원고에 대해서는 이 사건 토지 취득(「지방세법」제110조에 의하여 비과세되는지는 다툼이 있음)과 집합건물의 완공으로 인한 건물 취득이고, 일반분양자에 대해서는 건물과 대지권에 해당하는 이 사건 토지 중 일정 지분의 취득일뿐이고, 신탁재산으로서 대지에 대한 소유권을 갖고 있던 원고가 그 자신으로부터 본질적으로 소유권과 다름없는 대지권을 승계취득한다거나 법률의 규정에 의하여 원시취득한다고 볼 수 없음은 당연하다 할 것인바, 원고에게 대지권과 관련한 어떠한 취득세 과세원인 행위도 있다고 볼 수 없다.

(3) 소결론

결국, 이 사건 과세처분은 취득세 과세대상이 아닌 행위를 대상으로 한 것으로서 위법하다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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【관계법령】

지방세법(2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되기 전의 것)

제104조 (정의) 취득세에서 사용하는 용어의 의의는 다음 각호와 같다.

1. 부동산 : 토지 및 건축물을 말한다.

제105조 (납세의무자등)

①취득세는 부동산·차량·기계장비·입목·항공기·선박·광업권·어업권·골프회원권·콘도미니엄회원권 또는 종합체육시설이용회원권의 취득에 대하여 당해 취득물건 소재지의 도(골프회원권·콘도미니엄회원권 및 종합체육시설이용회원권은 골프장·콘도미니엄 및 종합체육시설 소재지의 도를 말한다)에서 그 취득자에게 부과한다.

②부동산·차량·기계장비·입목·항공기·선박·광업권·어업권·골프회원권·콘도미니엄회원권 또는 종합체육시설이용회원권의 취득에 있어서는 민법·광업법·수산업법·선박법·산림법·건설기계관리법·자동차관리법 또는 항공법등 관계법령의 규정에 의한 등기·등록등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 각각 취득한 것으로 보고 당해 취득물건의 소유자 또는 양수인을 각각 취득자로 한다. 다만, 거량, 기계장비·항공기 및 주문에 의하여 건조하는 선박은 승계취득의 경우에 한한다.

⑩주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산(공동주택과 부대·복리시설 및 그 부속토지를 말한다)은 그 조합원이 취득한 것으로 본다.

제110조 (형식적인 소유권의 취득 등에 대한 비과세) 다음 각호의 1에 해당하는 것에 대하여는 취득세를 부과하지 아니한다.

1. 신탁(신탁법에 의한 신탁으로서 신탁등기가 병행되는 것에 한한다)으로 인한 신탁재산의 취득으로서 다음 각목의 1에 해당하는 취득. 다만, 주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합과 조합원간의 신탁재산 취득을 제외한다.

가. 위탁자로부터 수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득

나. 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 수탁자로부터 위탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득

다. 수탁자의 경질로 인하여 신수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득. 끝.