상고이유를 판단한다.

1. 구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제138조 제1항, 제3호는 ‘대도시 내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시 내로의 법인의 본점·주사무소·지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립·설치·전입 이후의 부동산등기’를 각 등록세 중과대상으로 규정하고 있고, 구 지방세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20708호로 개정되기 전의 것) 제102조 제2항은 법 제138조 제1항 제3호에서 ‘그 설립·설치·전입 이후의 부동산등기’라 함은 ‘법인 또는 지점 등이 설립·설치·전입 이후 5년 이내에 취득하는 업무용·비업무용 또는 사업용·비사업용을 불문한 일체의 부동산등기’를 말한다고 규정하고 있다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 법 제138조의 입법취지, 실질적인 설립행위로 평가되는 행위에 이르기까지의 제반 정황, 당사자의 의사 등을 고려하면 법 제138조 제1항 제3호에서 규정하는 법인의 설립은 설립등기에 의한 설립만을 의미하는 것이 아니라 변경등기의 형식을 취하였더라도 실질에 있어 설립등기와 같은 것으로 볼 수 있는 경우도 포함된다고 해석함이 상당하다는 전제하에, 이 사건에서 00상사는 1996. 9. 20. 폐업하여 약 7년간 아무런 영업실적도 없었다가 권00이 이를 인수하면서 신규로 사업자등록을 하고 목적사업을 기존 법인의 목적사업과 전혀 다르게 변경하였으며 상호와 임원진 전부가 교체되고, 이 사건 부동산을 취득하기에 이르렀는바, 위와 같은 일련의 법인인수와 조직변경은 오로지 법인설립 후 이 사건 부동산 취득에 따르는 중과세를 면할 목적 외에 다른 의도는 없었던 점, 원고는 법인격이 계속 유지된 것을 제외하면 동일성을 찾을 수 없을 정도로 인적·물적요소가 변경되어 새로운 법인의 설립과 실질적으로는 아무런 차이가 없는 점, 법 제138조의 입법취지에 비추어 위와 같은 인수행위 및 조직변경에 관하여도 등록세 등을 중과하는 것이 합당한 점 등을 고려하면, 2002. 8. 26. 원고의 실질적인 설립행위가 있었다고 평가함이 상당하다는 이유로 피고의 이 사건 부과처분이 적법하다고 판단하였다.

3. 그러나 이와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

가. 헌법은 조세법률주의를 채택하여 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 지고(헌법 제38조), 조세의 종목과 세율은 법률로 정한다(헌법 제59조)고 규정하고 있는바, 이러한 조세법률주의 원칙은 과세요건 등은 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 하고, 그 법률의 집행에 있어서도 이를 엄격하게 해석·적용하여야 하며, 행정편의적인 확장해석이나 유추적용은 허용되지 않음을 의미한다(대법원 2000. 3. 16. 선고 98두11731 전원합의체 판결 등 참조).

또한, 납세의무자는 경제활동을 함에 있어 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여서도 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있고, 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 하되(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000두963 판결 등 참조), 실질과세의 원칙에 의하여 당사자의 거래행위의 효력을 그 형식에도 불구하고 조세회피행위라고 하여 부인할 수 있으려면 조세법률주의 원칙상 법률에 개별적이고 구체적인 부인규정이 마련되어야 한다(대법원 1999. 11. 9. 선고 98두14082 판결 참조).

이와 같은 법리와 관계 규정의 형식과 내용 및 회사의 설립은 기본적으로 설립행위와 설립등기가 필요하고, 상법에 의하면 회사는 그 설립등기를 함으로써 성립하며(상법 제172조), 법인격을 취득하는데(상법 제171조 제1항), 설립등기의 효력에 관한 상법 제172조는 지점 등의 경우에 적용되는 상업등기의 일반적 효력에 관한 상법 제37조와 다른 강행규정인 점 등을 종합하면, 지방세법에서 법인의 설립에 관한 별도의 정의규정을 두고 있지 아니하는 이상 법 제138조 제1항 제3호에서 규정한 법인의 설립은 회사의 설립에 관한 일반적 규정을 둔 상법과 동일하게 해석함이 타당하다. 따라서 설립등기를 마친 후 폐업을 하여 사업실적이 없는 상태에 있는 법인의 주식 전부를 제3자가 매수한 다음 법인의 임원, 자본, 상호, 목적사업 등을 변경한 경우가 법인의 설립에 해당한다고 볼 수는 없으며, 가사 그것이 등록세 등의 중과를 회피하기 위한 것이라고 하더라도 법상 개별적이고 구체적인 법률규정을 두고 있지 않은 이상 달리 볼 것은 아니다.

나. 그런데도 이와 다른 전제에서 2002. 8. 26. 원고 법인의 실체가 전면적으로 변경되어 실질적인 새로운 설립이 있었다고 보아 그로부터 5년 이내에 이루어진 이 사건 부동산등기를 등록세 등 중과대상으로 판단한 원심판결에는 법 제138조 제1항 제3호 소정의 법인의 설립의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

-------------------------------------------------------

【하급심-서울고등법원 2008. 7. 16. 선고 2008누4116 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【이유】

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 중 3쪽 3~4행의 "등록세를"을 "등록세 및 지방교육세(등록세액의 20/100)를"로, 6행의 "2002. 8. 26.을"을 "2002. 8. 26.에"로, 7행의 "지방세법"을 "구 지방세법(2008. 2. 29. 법률 제8864호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘지방세법’이라 함은 이를 가리킨다.)"으로, "그 시행령"을 "구 지방세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20708호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘지방세법 시행령’이라 함은 이를 가리킨다.)"으로, 4쪽 1~2행을 "따라서, 이 사건 부과처분은 위법하므로 취소되어야 한다."로 각 바꾸는 외에는, 제1심 판결 이유의 1.항, 2.항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

-------------------------------------------------------

【하급심-서울행정법원 2007. 12. 28. 선고 2007구합35715 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【이유】

1. 처분의 경위

가. 주식회사 00상사(이하 ‘00상사’라 한다)는 1985. 7. 15. 자본금을 50,000,000원(10,000주, 1주의 금액 5,000원), 본점 소재지를 서울 성동구 00동2가 333-64, 목적사업을 전기전자기기 및 화공약품 수출입업과 도매업 등으로 하여 설립되었고, 그 후 1996. 9. 20. 폐업되었으며, 2001. 12. 4. 상법 제520조의2 제1항의 규정에 의해 해산간주되었다.

나. 권00은 2002. 8. 26. 00상사의 주식을 100% 취득한 후 같은 날 법인명을 주식회사 00건설로, 본점을 서울 00구 00동 1445-3 00센터 지하1층 45호로 변경하였고, 목적사업을 건설업, 주택건설사업, 철근콘크리트 공사업, 부동산 리모델링, 부동산 매매·임대·분양업, 건물시설 관리업, 위 각호의 부대사업으로 변경하였으며(종전의 목적사업은 모두 삭제됨), 이사 김00, 김00, 정00, 감사 오00가 각 취임하였으며, 그 중 김00은 대표이사로 취임하였다(종전의 이사 및 대표이사는 2001. 12. 4. 해산으로 말소된 상태였음). 그 후 권00은 2002. 10. 18. 이사 및 대표이사에 취임하였으며, 2002. 11. 1.을 개업일로 하여 신규로 사업자등록증을 발급받았다.

다. 원고는 2006. 10. 25. 서울 00구 **동 340-2 대 96㎡, 같은 동 340-4 대 225㎡, 같은 동 340-27 대 3,544㎡, 같은 동 340-28 대 1,066㎡, 같은 동 340-34 대 122㎡, 같은 동 60-3 대 99㎡, 같은 동 340-63 대 65㎡(이하 위 각 토지를 "이 사건 토지"라 한다)를 공매로 ○○ 주식회사로부터 8,620,000,000원에 취득한 후 등록세를 일반세율로 신고·납부한 후 소유권이전등기를 마쳤다.

라. 그러나 피고는 2007. 3. 9. 원고가 00상사를 인수하여 위 나.항 기재와 같이 변경등기한 2002. 8. 26.을 실질적으로 종전과 전혀 다른 새로운 법인이 대도시내에 신설된 것으로 보아 「지방세법」제138조 제1항 제3호 및 그 시행령 제102조 제2항의 규정에 따라 취득가액 8,620,000,000원에 중과세율을 적용하여 산출한 세액에서 이미 납부한 세액을 차감한 후 등록세 427,827,840원(가산세 83,027,840원 포함), 지방교육세 78,669,560원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다).

마. 원고는 이 사건 부과처분에 불복하여 2007. 5. 17. 지방세심사청구를 하였으나, 행정자치부장관은 2007. 6. 25. 이를 기각하였고, 그 결정문은 2007. 7. 9. 원고에게 송달되었다.

【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1 내지 2, 갑 2, 3호증, 을 1호증의 1 내지 3, 을 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 부과처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

조세법률주의의 원칙상 조세법규의 해석은 엄격히 하여야 하는바, 「지방세법」제138조 제1항 제3호에 규정된 ‘법인의 설립 이후의 부동산 등기’에서의 ‘설립 이후’란 ‘설립등기일 이후’를 의미할 뿐이고, 회사의 주주, 영업 내용이 변경되었다고 하여 그 변경 시에 새로운 법인이 설립된 것으로 보아 등록세를 중과할 수는 없다.

따라서 이 사건 부과처분 중 당초 납부하여야 할 100%를 넘는 중과분은 위법하여 취소되어야 한다.

나. 관계법령

지방세법

제138조 (대도시 지역내 법인등기등의 중과)

① 다음 각호의 1에 해당하는 등기를 하는 때에는 그 세율을 제131조 및 제137조에 규정한 당해 세율의 100분의 300으로 한다. (단서 생략)

3. 대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점·주사무소 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립·설치·전입 이후의 부동산등기

③ 제1항의 규정에 의한 등록세 중과세의 범위와 적용기준 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하고, 제1항 제4호의 규정에 의한 공장의 범위와 적용기준은 행정자치부령으로 정한다.

지방세법시행령

제102조 (대도시내 법인등 중과세의 범위와 적용기준)

② 법 제138조 제1항 제3호에서 "법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점·주사무소·지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기"라 함은 당해 법인 또는 지점등이 그 설립·설치·전입(수도권의 경우 서울특별시외의 지역에서 서울특별시내로의 전입은 대도시내로의 전입으로 본다. 이하 이 조에서 같다)이전에 취득하는 일체의 부동산등기(채권을 보전하거나 행사할 목적으로 하는 부동산등기를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)를 말하며, "그 설립·설치·전입 이후의 부동산등기"라 함은 법인 또는 지점등이 설립·설치·전입 이후 5년 이내에 취득하는 업무용·비업무용 또는 사업용·비사업용을 불문한 일체의 부동산등기를 말한다. 이 경우 일체의 부동산등기에는 공장의 신설·증설, 공장의 승계취득, 당해 대도시내에서의 공장의 이전 및 공장의 업종변경에 따르는 부동산취득등기를 포함하며, "지점 등"이라 함은 행정자치부령이 정하는 사무소 또는 사업장을 말한다.

다. 판단

(1) 이 사건의 쟁점은 결국 이 사건 부과처분의 근거가 된 「지방세법」제138조 제1항 제3호가 규정하고 있는 ‘설립’이 원고 주장과 같이 ‘설립등기에 의한 설립’만을 의미하는지, 피고 주장과 같이 새로이 설립등기를 경료하지는 않았지만 실질적 설립으로 평가할 수 있는 행위가 있는 경우도 포함하는 것이 조세법률주의의 원칙상 허용될 수 있는지 여부에 있다.

(2) 살피건대, 주식회사의 설립은 기본적으로 설립행위와 설립등기를 필요로 하고, 주식회사는 그 설립등기를 마침으로써 성립하며(상법 제172조), 이로써 회사로서의 법인격을 취득하는(상법 제171조 제1항) 것이기는 하나, 「지방세법」제138조 제1항 제3호에서의 ‘대도시내에서의 법인의 설립’에서의 설립이 반드시 등기형식에 있어서의 설립등기만을 의미하는 것으로 볼 수는 없고, 설사 변경등기의 형식을 취하였다고 하더라도 이를 실질에 있어 설립등기와 같은 것으로 볼 수 있는 경우에는 위 조항에서 규정하는 ‘법인의 설립’으로 보는 것이 오히려 실질과세의 원칙에도 더 부합된다고 할 것이며, 「지방세법」제137조, 제138조의 규정체계, 그 입법취지에 비추어 보더라도 「지방세법」제138조 제1항 제3호가 규정하고 있는 ‘설립’에 설립등기 없이 실질적인 설립행위만이 있는 경우가 포함된다고 봄이 상당하고, 위와 같은 해석이 조세법률주의에 반하는 확장해석 내지는 유추해석이라고 볼 수 없다.

(3) 실질적인 설립행위가 있었는지 여부

「지방세법」제138조 제1항에서 정하는 ‘설립’에 설립등기 없이 실질적으로 회사를 설립하는 행위가 포함된다고 해석할 때에도, 이 사건과 같이 변경등기를 갖춘 외부 형식과 다르게 행위의 실질에 비추어 설립행위로 파악하고 그에 대하여 통상의 경우보다 3배에 이르는 무거운 세율이 적용됨을 고려한다면, 「지방세법」제138조의 입법취지, 실질적인 설립행위로 평가되는 행위에 이르기까지의 제반정황, 당사자의 의사 등을 고려하여 회사의 신규 설립행위와 동일하게 평가될 수 있는 정도에 이르는지 여부를 엄격하게 고찰하여야 하고, 그와 같은 엄격한 기준을 적용하지 않는다면 조세법률주의를 침해하는 것이 될 것이다.

이 사건에 있어서, 00상사는 1996. 9. 20. 폐업하여 약 7년간 아무런 영업실적도 없었다가 권00이 위에서 본 바와 같이 휴면법인으로 있던 00상사를 인수(주식 100% 취득)하면서 신규 사업자등록이 이루어지고, 이 사건 토지 취득을 염두에 두고 목적사업을 기존 법인의 목적사업과 전혀 다른 건설업, 주택건설사업, 철근콘크리트 공사업, 부동산 리모델링, 부동산 매매·임대·분양업, 건물시설 관리업 등으로 변경하였으며, 상호 변경 및 임원진 전부가 교체되었고, 00상사를 인수한 사실상의 목적이라 할 이 사건 토지의 취득행위로 나아갔는바, 위와 같은 일련의 법인 인수와 조직 변경은 법인설립 후 이 사건 토지의 취득에 따르는 중과세를 면할 목적에 기한 것으로 보이고 다른 의도를 찾기 어려운 점, 비록 법인 설립등기는 없었지만 원고 법인은 법인격이 계속 유지된 것을 제외하면 동일성을 찾을 수 없을 정도로 변경되었고, 그에 따라 새로운 법인이 설립된 것과 실질적으로는 아무런 차이를 찾을 수 없는 점, 「지방세법」제138조의 입법취지에 비추어 원고 법인의 위와 같은 인수행위 및 조직 변경에 관하여도 등록세 등을 중과하는 것이 합당한 점 등을 고려하면, 2002. 8. 26. 원고 법인의 실질적인 설립행위가 있었다고 평가함이 상당하다.

(4) 원고는 행정자치부의 유권해석{세정 1494(2004. 6. 8.), 세정 2485(2005. 9. 5.)}에 의하면, 법인설립일로부터 5년이 경과된 법인은 비록 휴면법인이었다 하더라도 부동산취득에 따른 등록세 중과세 대상에 해당하지 않고, 이에 기초하여 지금까지 취득세 중과세를 해오지 않다가 갑자기 기존과 달리 과세를 하는 것은 신뢰보호의 원칙에도 반한다는 취지로 주장하나, 위와 같은 사정만으로 이 사건 부과처분이 신뢰보호 원칙에 반한다고 보기는 어렵다.

3. 결 론

그렇다면, 이 사건 부과처분은 적법하고, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.