주식회사의 설립에 대하여 지방세법에서의 ‘대도시내에서의 법인의 설립’에서의 설립이 반드시 등기형식에 있어서의 설립등기만을 의미하는 것으로 볼 수는 없고, 설립등기 없이 실질적인 설립행위만이 있는 경우가 포함된다고 볼 수 있다. 또한 법인의 인수행위 및 조직 변경에 관하여도 등록세 등을 중과하는 것이 합당한 점 등을 고려하면, 법인의 실질적인 설립행위가 있었다고 평가하여 이루어진 부과처분은 정당하다.

1. 처분의 경위

가. 주식회사

대한교역상사(이하 ‘

대한교역상사’라 한다)는 1985. 7. 15. 자본금을 50,000,000원(10,000주, 1주의 금액 5,000원), 본점 소재지를 서울 성동구

성수동2가 333-64, 목적사업을 전기전자기기 및 화공약품 수출입업과 도매업 등으로 하여 설립되었고, 그 후 1996. 9. 20. 폐업되었으며, 2001. 12. 4.

상법 제520조의2 제1항 의 규정에 의해 해산간주되었다.

나. 권영대는 2002. 8. 26.

대한교역상사의 주식을 100% 취득한 후 같은 날 법인명을 주식회사 평지건설로, 본점을 서울 서초구

서초동 1445-3 국제전자센터 지하1층 45호로 변경하였고, 목적사업을 건설업, 주택건설사업, 철근콘크리트 공사업, 부동산 리모델링, 부동산 매매ㆍ임대ㆍ분양업, 건물시설 관리업, 위 각호의 부대사업으로 변경하였으며(종전의 목적사업은 모두 삭제됨), 이사

김회선,

김수일,

정애숙, 감사

오금자가 각 취임하였으며, 그 중

김회선은 대표이사로 취임하였다(종전의 이사 및 대표이사는 2001. 12. 4. 해산으로 말소된 상태였음). 그 후 권영대는 2002. 10. 18. 이사 및 대표이사에 취임하였으며, 2002. 11. 1.을 개업일로 하여 신규로 사업자등록증을 발급받았다.

다. 원고는 2006. 10. 25. 서울 서대문구

연희동 340-2 대 96㎡,

같은 동 340-4 대 225㎡,

같은 동 340-27 대 3,544㎡,

같은 동 340-28 대 1,066㎡,

같은 동 340-34 대 122㎡,

같은 동 60-3 대 99㎡,

같은 동 340-63 대 65㎡(이하 위 각 토지를 “이 사건 토지”라 한다)를 공매로

한국자산신탁 주식회사로부터 8,620,000,000원에 취득한 후 등록세를 일반세율로 신고ㆍ납부한 후 소유권이전등기를 마쳤다.

라. 그러나 피고는 2007. 3. 9. 원고가

대한교역상사를 인수하여 위 나.항 기재와 같이 변경등기한 2002. 8. 26.을 실질적으로 종전과 전혀 다른 새로운 법인이 대도시내에 신설된 것으로 보아

지방세법 제138조 제1항 제3호 및 그

시행령 제102조 제2항의 규정에 따라 취득가액 8,620,000,000원에 중과세율을 적용하여 산출한 세액에서 이미 납부한 세액을 차감한 후 등록세 427,827,840원(가산세 83,027,840원 포함), 지방교육세 78,669,560원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다).

마. 원고는 이 사건 부과처분에 불복하여 2007. 5. 17. 지방세심사청구를 하였으나, 행정자치부장관은 2007. 6. 25. 이를 기각하였고, 그 결정문은 2007. 7. 9. 원고에게 송달되었다.

【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1 내지 2, 갑 2, 3호증, 을 1호증의 1 내지 3, 을 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 부과처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

조세법률주의의 원칙상 조세법규의 해석은 엄격히 하여야 하는바,

지방세법 제138조 제1항 제3호에 규정된 ‘법인의 설립 이후의 부동산 등기’에서의 ‘설립 이후’란 ‘설립등기일 이후’를 의미할 뿐이고, 회사의 주주, 영업 내용이 변경되었다고 하여 그 변경 시에 새로운 법인이 설립된 것으로 보아 등록세를 중과할 수는 없다.

따라서 이 사건 부과처분 중 당초 납부하여야 할 100%를 넘는 중과분은 위법하여 취소되어야 한다.

나. 관계법령

지방세법

제138조 (대도시 지역내 법인등기등의 중과)

① 다음 각호의 1에 해당하는 등기를 하는 때에는 그 세율을

제131조 및

제137조에 규정한 당해 세율의 100분의 300으로 한다. (단서 생략)

3. 대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점ㆍ주사무소 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립ㆍ설치ㆍ전입 이후의 부동산등기

③

제1항의 규정에 의한 등록세 중과세의 범위와 적용기준 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하고,

제1항 제4호의 규정에 의한 공장의 범위와 적용기준은 행정자치부령으로 정한다.

지방세법시행령

제102조 (대도시내 법인등 중과세의 범위와 적용기준)

② 법 제138조 제1항 제3호에서 “법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점ㆍ주사무소ㆍ지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기”라 함은 당해 법인 또는 지점등이 그 설립ㆍ설치ㆍ전입(수도권의 경우 서울특별시외의 지역에서 서울특별시내로의 전입은 대도시내로의 전입으로 본다. 이하 이 조에서 같다)이전에 취득하는 일체의 부동산등기(채권을 보전하거나 행사할 목적으로 하는 부동산등기를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)를 말하며, “그 설립ㆍ설치ㆍ전입 이후의 부동산등기”라 함은 법인 또는 지점등이 설립ㆍ설치ㆍ전입 이후 5년 이내에 취득하는 업무용ㆍ비업무용 또는 사업용ㆍ비사업용을 불문한 일체의 부동산등기를 말한다. 이 경우 일체의 부동산등기에는 공장의 신설ㆍ증설, 공장의 승계취득, 당해 대도시내에서의 공장의 이전 및 공장의 업종변경에 따르는 부동산취득등기를 포함하며, “지점 등”이라 함은 행정자치부령이 정하는 사무소 또는 사업장을 말한다.

다. 판단

(1) 이 사건의 쟁점은 결국 이 사건 부과처분의 근거가 된 지방세법 제138조 제1항 제3호가 규정하고 있는 ‘설립’이 원고 주장과 같이 ‘설립등기에 의한 설립’만을 의미하는지, 피고 주장과 같이 새로이 설립등기를 경료하지는 않았지만 실질적 설립으로 평가할 수 있는 행위가 있는 경우도 포함하는 것이 조세법률주의의 원칙상 허용될 수 있는지 여부에 있다.

(2) 살피건대, 주식회사의 설립은 기본적으로 설립행위와 설립등기를 필요로 하고, 주식회사는 그 설립등기를 마침으로써 성립하며(

상법 제172조), 이로써 회사로서의 법인격을 취득하는(

상법 제171조 제1항) 것이기는 하나, 지방세법 제138조 제1항 제3호에서의 ‘대도시내에서의 법인의 설립’에서의 설립이 반드시 등기형식에 있어서의 설립등기만을 의미하는 것으로 볼 수는 없고, 설사 변경등기의 형식을 취하였다고 하더라도 이를 실질에 있어 설립등기와 같은 것으로 볼 수 있는 경우에는 위 조항에서 규정하는 ‘법인의 설립’으로 보는 것이 오히려 실질과세의 원칙에도 더 부합된다고 할 것이며, 지방세법 제137조, 제138조의 규정체계, 그 입법취지에 비추어 보더라도 지방세법 제138조 제1항 제3호가 규정하고 있는 ‘설립’에 설립등기 없이 실질적인 설립행위만이 있는 경우가 포함된다고 봄이 상당하고, 위와 같은 해석이 조세법률주의에 반하는 확장해석 내지는 유추해석이라고 볼 수 없다.

(3) 실질적인 설립행위가 있었는지 여부

지방세법 제138조 제1항에서 정하는 ‘설립’에 설립등기 없이 실질적으로 회사를 설립하는 행위가 포함된다고 해석할 때에도, 이 사건과 같이 변경등기를 갖춘 외부 형식과 다르게 행위의 실질에 비추어 설립행위로 파악하고 그에 대하여 통상의 경우보다 3배에 이르는 무거운 세율이 적용됨을 고려한다면, 지방세법 제138조의 입법취지, 실질적인 설립행위로 평가되는 행위에 이르기까지의 제반정황, 당사자의 의사 등을 고려하여 회사의 신규 설립행위와 동일하게 평가될 수 있는 정도에 이르는지 여부를 엄격하게 고찰하여야 하고, 그와 같은 엄격한 기준을 적용하지 않는다면 조세법률주의를 침해하는 것이 될 것이다.

이 사건에 있어서,

대한교역상사는 1996. 9. 20. 폐업하여 약 7년간 아무런 영업실적도 없었다가 권영대가 위에서 본 바와 같이 휴면법인으로 있던

대한교역상사를 인수(주식 100% 취득)하면서 신규 사업자등록이 이루어지고, 이 사건 토지 취득을 염두에 두고 목적사업을 기존 법인의 목적사업과 전혀 다른 건설업, 주택건설사업, 철근콘크리트 공사업, 부동산 리모델링, 부동산 매매ㆍ임대ㆍ분양업, 건물시설 관리업 등으로 변경하였으며, 상호 변경 및 임원진 전부가 교체되었고,

대한교역상사를 인수한 사실상의 목적이라 할 이 사건 토지의 취득행위로 나아갔는바, 위와 같은 일련의 법인 인수와 조직 변경은 법인설립 후 이 사건 토지의 취득에 따르는 중과세를 면할 목적에 기한 것으로 보이고 다른 의도를 찾기 어려운 점, 비록 법인 설립등기는 없었지만 원고 법인은 법인격이 계속 유지된 것을 제외하면 동일성을 찾을 수 없을 정도로 변경되었고, 그에 따라 새로운 법인이 설립된 것과 실질적으로는 아무런 차이를 찾을 수 없는 점, 지방세법 제138조의 입법취지에 비추어 원고 법인의 위와 같은 인수행위 및 조직 변경에 관하여도 등록세 등을 중과하는 것이 합당한 점 등을 고려하면, 2002. 8. 26. 원고 법인의 실질적인 설립행위가 있었다고 평가함이 상당하다.

(4) 원고는 행정자치부의 유권해석{세정 1494(2004. 6. 8.), 세정 2485(2005. 9. 5.)}에 의하면, 법인설립일로부터 5년이 경과된 법인은 비록 휴면법인이었다 하더라도 부동산취득에 따른 등록세 중과세 대상에 해당하지 않고, 이에 기초하여 지금까지 취득세 중과세를 해오지 않다가 갑자기 기존과 달리 과세를 하는 것은 신뢰보호의 원칙에도 반한다는 취지로 주장하나, 위와 같은 사정만으로 이 사건 부과처분이 신뢰보호 원칙에 반한다고 보기는 어렵다.

3. 결 론

그렇다면, 이 사건 부과처분은 적법하고, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.