시공참여자들은 사업자등록을 하지 않았으므로 세금계산서를 교부할 수 없었고, 이러한 사정 때문에 시공참여자들에게 지급한 계약금액을 인건비 항목 등으로 회계처리한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 근로자들이 건설회사의 종업원이라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 근로자들이 종업원임을 전제로 한 처분은 부당하다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 철근콘크리트 공사업 등을 목적으로 설립된 건설회사이다.

나. 원고는 2006. 7. 7.

코오롱건설 주식회사와

부산 수영구 남천동 삼익재건축아파트 신축공사(1공구) 중 형틀 및 철근공사부분(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 대하여 공사기간을 계약일로부터 2009. 2. 3.까지(이후 2009. 2. 28.까지로 변경하였다)로 하여 하도급계약을 체결하였다.

다. 원고는 ① 2006년 10월경

박병용과 이 사건 공사 중 골조공사에 대하여 공사기간을 2006. 12. 1.부터 2007. 12. 30.까지로 하는 시공참여계약을, ② 2006. 10. 31.

김주수와 이 사건 공사 중 철근조립 공사에 대하여 공사기간을 2006. 11. 1.부터 2007. 12. 31.까지로 하는 시공참여계약을, ③ 2007. 1. 4.

최영준과 이 사건 공사 중 골조공사에 대하여 공사기간을 2006. 12. 1.부터 2007. 12. 30.까지로 하는 시공참여계약을, ④ 2007. 1. 8.

최병철과 이 사건 공사 중 골조공사에 대하여 공사기간을 2006. 12. 1.부터 2007. 12. 30.까지로 하는 시공참여계약을, ⑤ 2007. 2. 10.

최종만과 이 사건 공사 중 지하구간 자재정리에 대하여 기간을 2007. 1. 2.부터 2007. 8. 30.까지로 하는 시공참여계약을, ⑥ 2007. 3. 9. 이일철과 이 사건 공사 중 골조공사에 대하여 공사기간을 2006. 12. 1.부터 2007. 12. 30.까지로 하는 시공참여계약을, ⑦ 2007. 8. 1.

이천모와 이 사건 공사 중 골조공사에 대하여 공사기간을 2007. 8. 1.부터 2008. 3. 30.까지로 하는 시공참여계약을 각 체결하고, 이 사건 공사를 진행하였다.

라. 피고는 2008. 3. 3. 이 사건 시공참여자들이 고용한 근로자들(이하 ‘이 사건 근로자들’이라 한다)을 원고의 종업원이라 판단하여 이 사건 공사현장(이하 ‘이 사건 사업소’라 한다)의 종업원수가 50인을 초과한다고 보아 원고에게 이 사건 사업소에 대한 종업원 할 사업소세를 아래와 같이 합계 17,643,390원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

○ 2007년 2월분 - 624,400원

○ 2007년 3월분 - 1,062,650원

○ 2007년 4월분 - 1,814,110원

○ 2007년 5월분 - 1,731,300원

○ 2007년 6월분 - 2,008,150원

○ 2007년 7월분 - 1,805,540원

○ 2007년 8월분 - 2,361,360원

○ 2007년 9월분 - 1,623,410원

○ 2007년 10월분 - 1,752,210원

○ 2007년 11월분 - 1,472,960원

○ 2007년 12월분 - 1,387,300원

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법성

가. 당사자의 주장

원고는, 이 사건 시공참여자들은 도급계약의 수급인이고, 이 사건 근로자들은 이 사건 시공참여자들 소속 종업원일 뿐 원고의 종업원이 아니므로, 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 원고의 종업원에 해당하는지는 계약의 형식에 관계없이 실질적으로 사용종속관계가 존재하는지에 따라 판단하여야 하는데, 원고가 건설종사원에 불과한 이 사건 시공참여자들에게 일용근로자를 모집하도록 위임한 것이고, 이 사건 시공참여자들을 매개로 원고와 이 사건 근로자들이 고용계약을 체결한 것이며, 이 사건 시공참여자들은 사업자등록이 없고 인적물적 설비를 갖추고 있지 않아 납세의무자로 볼 수 없고, 원고가 이 사건 시공참여자들 및 근로자들을 구체적직접적으로 지휘감독하였으므로, 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1)

지방세법 제243조 제6호는 종업원 할 사업소세의 과세요건이 되는 ‘종업원’이라 함은 “사업소에 근무하거나 사업소로부터 급여를 지급받는 임원·직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자를 말한다’고 규정하고 있고, 그 위임에 따른

지방세법 시행령 제204조는

제1항에서 “

법 제243조 제6호에서 ‘임원·직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자’라 함은 사업주 또는 그 위임을 받은 자와의 계약에 의하여 당해 사업에 종사하는 자를 말한다”고 한 다음,

제2항에서 “

제1항의 계약은 그 명칭·형식 또는 내용을 불문한 일체의 고용계약을 말한다”고 규정하고 있다.

위 각 규정의 문언 내용과 체계,

법 시행령 제204조의 개정 경과 등을 종합하여 보면,

지방세법 제243조 제6호 소정의 ‘종업원’은 사업주 등과 체결한 계약의 명칭이나 형식 등을 불문하고 그 실질에서 당해 사업소에 근무하면서 근로를 제공하여 사업에 종사하면서, 당해 사업소로부터 급여를 지급받는 사람을 말한다(

대법원 2009. 5. 14. 선고 2007두17083 판결 참조).

(2) 살피건대, 갑 제2호증의 1 내지 7, 갑 제4호증, 을 제1호증의 4, 을 제2, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고가 제출한 시공참여계약서(이하 ‘이 사건 시공참여계약서’라 한다)에, 이 사건 시공참여자들은 원고에게 기성금 청구시 노무비, 장비대, 식대 등 비용 영수증 및 신규채용한 근로자에 대한 근로계약서를, 기성금 수령 전 노임대장을 각 제출하여야 한다(제6조, 제9조)고 기재되어 있는 점, ② 원고와 김주수 사이의 공사시행조건에 의하면, 원고의 지시나 승인이 없이 임의로 운반, 이동 및 기타 작업 중 안전사고가 발생할 경우 시공참여자가 배상 및 모든 책임을 지고(제10조), 시공참여자들은 전체 및 기간별 공정관리계획을 수립하여 원고에게 승인을 득하여야 하며(제15조), 시공참여자는 매월 노임을 받기 전에 각 팀원들의 노임위임장을 작성하여 원고에게 제출하여야 한다(제24조)고 기재되어 있는 점, ③ 원고가 이 사건 시공참여자들에게 근로소득세를 원천징수한 나머지 금액을 무통장입금한 점, ④ 원고가 이 사건 근로자들에게 지급한 노무비를 인건비 항목으로 회계처리한 점 등의 사정이 인정된다.

(3) 그러나, 앞서 든 증거들, 갑 제7 내지 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 시공참여자들이 원고에게 기성금 청구시 근로자에 대한 근로계약서를 제출하도록 한 것은 오히려 원고가 이 사건 근로자들과 고용관계를 맺지 않았음을 전제로 시공참여계약서의 내용에 포함한 것으로 볼 수 있는 점, ② 이 사건 시공참여계약서에 의하면, 계약금액에는 근로자들의 노임, 식대, 갑근세, 퇴직급여, 시간 외 수당, 국민건강보험, 국민연금, 고용보험 등 근로자 고용에 따른 사업주로서 부담해야 하는 모든 비용이 포함되어 있고(제5조), 시공참여자들은 원고에게 매월 작업수행 물량을 산출하여 기성금을 청구하여야 하며(제6조), 원고는 시공참여자들에게 원칙적으로 자재를 지급하지 않고 공사에 필요한 가설자재 등은 계약단가에 포함되어 있으므로(제7조, 제12조), 원고가 이 사건 시공참여자들에게 지급하여야 할 계약금액의 대부분을 노무비가 차지하고 있으나, 계약금액 전체를 이 사건 근로자들의 노무에 대한 대가로만 볼 수 없는 점, ③ 위 시공참여계약서의 내용에 따라 이 사건 시공참여자들은 이 사건 공사에 필요한 자재를 대부분 직접 조달하여 사용한 점, ④ 이 사건 시공참여계약서 제8조, 제11조에 의하면, 시공참여자는 계약금액의 3%를 계약보증증권으로 설정하여 계약과 동시에 예치하고, 기성금 청구시 지하층은 5%, 지상층은 3%를 유보하고 공사완료 후 유보금 전액을 지급받으며, 준공기한 내 공사를 완성하지 못하면 지체상금을 현금으로 납부하고, 시공참여자 및 근로자가 계약내용 및 공사범위를 위반하여 하자가 발생하면 재시공하여야 하는 점, ⑤ 이 사건 시공참여계약으로 인하여 발생된 노무비, 자재비 및 기타 비용에 대한 책임은 시공참여자에게 있고, 원고에게 민형사상의 책임을 물을 수 없으며, 시공참여자는 안전교육 등 소속 근로자에 대한 관리책임을 부담하여야 하는 점(제6조, 제9조, 제14조), ⑥ 위 시공참여계약서에 따라 이 사건 시공참여자들이 적절한 인원수를 독자적으로 결정하여 근로자들에 대한 고용 및 출퇴근 등의 관리를 한 것으로 보이고, 원고 소속 현장소장이 구체적으로 이 사건 근로자들을 지휘감독하였다고 볼 자료가 없는 점, ⑦ 이 사건 시공참여자들은 사업자등록을 하지 않았으므로 원고에게 세금계산서를 교부할 수 없었고, 이러한 사정 때문에 원고는 시공참여자들에게 지급한 계약금액을 비용으로 처리하기 위하여 비용 영수증 및 노임대장을 지급받고, 이를 인건비 항목 등으로 회계처리한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, (2)항에서 인정된 사정만으로는 이 사건 근로자들이 원고의 종업원이라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(4) 따라서 이 사건 근로자들이 원고의 종업원임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.