이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에관한특례법 제4조 제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가 없다고 인정되므로, 위 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【하급심-서울고등법원 2009. 7. 14. 선고 2008누37277 판결요약】

【가. 이 사건 시행령 조항이 무효라는 주장에 관한 판단

지방세법 제186조는 용도구분에 의한 재산세 비과세에 관하여 "다음 각 호에 규정하는 재산( 제112조 제2항의 규정에 의한 과세대상을 제외한다)에 대하여는 재산세를 부과하지 아니한다. 다만, 대통령령이 정하는 수익사업에 사용하는 경우와 당해 재산이 유료로 사용되는 경우의 그 재산 및 당해 재산의 일부가 그 목적에 직접 사용되지 아니하는 경우의 그 일부 재산에 대하여는 그러하지 아니하다."고 규정하면서 그 제4호에서 ‘대통령령이 정하는 도로하천제방구거유지사적지 및 묘지’를 들고 있고, 「지방세법 시행령」제137조 제1항 제7호는 위 ‘대통령령이 정하는 묘지’에 관하여 ‘분묘와 이에 접속된 부속시설물의 부지로 사용되는 토지로서 지적공부상 지목이 묘지인 토지’라고 규정하고 있다(이하 위 시행령 규정 중 ‘지적공부상 지목이 묘지인 토지’ 부분을 ‘이 사건 시행령 규정 부분’이라 한다).

그런데, ① 지방세법 제186조 제4호가 ‘대통령령이 정하는 묘지’라고만 규정하여 재산세 비과세대상이 되는 묘지의 범위 설정을 전적으로 대통령령에 위임하고 있으므로 그 위임을 받은 시행령에서 비과세의 실질적 요건인 현황 외에 형식적 요건으로 지적공부상의 지목이 묘지일 것을 요구하는 것을 충분히 예상할 수 있는 점, ② 이 사건 시행령 규정 부분은 현황이 묘지임을 전제로 지적공부상 지목도 묘지인 토지를 재산세 비과세대상으로 하고 있으므로 실질과세의 원칙에 반한다고 할 수 없는 점, ③ 장사 등에 관한 법률은 국가와 지방자치단체에 묘지 증가에 따른 국토 훼손을 방지할 책무를 부과하고 있고(제4조, 제5조) 사설묘지의 설치에는 원칙적으로 특별자치도지사시장군수구청장의 허가를 받도록 하고 있으며(제14조) 적법하게 설치된 묘지 외의 구역에서는 시체나 유골을 매장할 수 없도록 하고 있는바(제7조), 위와 같은 소정의 절차를 거치지 아니한 채 위법하게 설치된 묘지에 대해서까지 현황이 묘지라는 이유만으로 재산세 비과세혜택이 부여된다면 묘지 증가에 따른 국토 훼손 방지라는 국가 및 지방자치단체의 책무에 반하는 결과가 되므로 위법하게 설치된 묘지를 비과세대상에서 제외할 필요가 있고, 한편 측량수로조사 및 지적에 관한 법률은 적법하게 설치된 묘지에 대해서만 지적공부상의 지목을 묘지로 변경할 수 있도록 하고 있으므로( 제81조, 같은 법 시행령 제67조, 같은 법 시행규칙 제84조) 현황이 묘지인 토지 중 지적공부상 지목이 묘지인 토지에 대해서만 재산세 비과세혜택을 부여함으로써 위법하게 설치된 묘지에 대해서까지 비과세혜택이 부여되는 것을 방지할 수 있는 점, ④ 「지방세법 시행령」제137조 제1항 제1호는 재산세 비과세대상이 되는 도로를 ‘일반인의 자유로운 통행에 공여할 목적으로 개설한 사도’로 제한하고 있고 제3호와 제6호는 각각 ‘특정인이 전용하는 제방’과 ‘소유자가 사용수익하는 사적지’를 비과세대상에서 제외하고 있는바, 도로제방사적지로 사용되는 토지는 그것이 개인적인 용도로 사용되는 경우에는 재산세 비과세대상에서 아예 제외되는 반면, 묘지로 사용되는 토지는 개인적인 용도로 사용되는 것임에도 불구하고 지적공부상 지목이 묘지라는 요건을 갖추면 비과세대상에 해당하게 되므로 이 사건 시행령 규정 부분이 묘지에 대해서만 지적공부상 지목 요건을 요구하였다고 하여 묘지로 사용되는 토지의 소유자를 불이익하게 차별하는 것이라고 할 수는 없는 점, ⑤ 공익에 기여하는 도로하천제방 등의 경우와 달리 개인적인 용도에 사용되는 묘지의 재산세 비과세 여부를 판단하기 위해 과세관청으로 하여금 전국의 모든 토지에 분묘가 설치되어 있는지 여부 및 그 분묘가 적법하게 설치된 것인지 여부를 일일이 확인하도록 하는 것보다는 묘지로 사용되는 토지의 소유자로 하여금 스스로 지목변경의 절차를 밟아 재산세 비과세혜택을 받도록 하는 것이 보다 합리적인 방법인 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 시행령 규정 부분이 조세평등주의에 반하거나 모법의 위임범위를 벗어난 무효의 규정이라고 할 수 없다. 또한, 이 사건 시행령 규정 부분은 현황이 묘지인 것을 전제로 하여 지적공부도 묘지일 것을 요하므로 실질과세 원칙에 위배된다고 볼 수도 없다. 원고가 한 위 주장은 이유 없다.】

8쪽 아래에서 2째 줄 다음에 아래 내용을 추가한다.

【원고는 이 사건 토지는 현황이 묘지이므로 「지방세법」제143조 규정에 따라 현황에 따라 재산세를 부과해야 한다고 주장한다. 그러나 「지방세법 시행령」제131조의2 제3항 제13호는 별도합산과세대상 토지의 하나로 장사 등에 관한 법률 제13조 제3항에 따른 설치ㆍ관리허가를 받은 법인묘지용 토지로서 지적공부상 지목이 묘지인 토지를 들고 있으므로, 현황이 묘지라 하더라도 지적공부상 지목이 묘지가 아닌 경우에는 별도합산과세대상 토지에 해당하지 않는다. 또한, 적법하게 지목변경의 절차를 밟아 지목이 묘지인 경우에만 별도합산과세대상 토지로 정한 것이 과잉금지 원칙에 위배된다고 볼 수도 없다. 원고가 한 주장은 이유 없다.】