상고이유를 판단한다.

구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것) 제112조 제2항 제4호는 고급오락장에 해당하는 부동산 등을 취득하는 경우 취득세율을 표준세율의 100분의 500으로 한다고 규정하고 있다. 여기서 취득세가 중과세되는 고급오락장에 해당하는지 여부는 해당 부동산을 취득한 때의 현황이 객관적으로 법령이 규정한 고급오락장으로서의 실체를 갖추고 있는지에 따라 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 1992. 4. 28. 선고 91누11889 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2007두10303 판결 참조). 다만 취득세 중과세 규정의 입법 취지가 사치·향락적 소비시설의 유통을 억제하고자 하는 데 있는 점 등을 고려하면, 취득 당시의 현황이 고급오락장이더라도 그 취득 전후의 객관적 사정에 비추어 취득자가 이를 취득한 후 바로 고급오락장이 아닌 다른 용도로 이용하고자 함을 명확히 확인할 수 있을 뿐만 아니라, 나아가 취득자가 취득 후 짧은 기간 안에 실제 고급오락장이 아닌 용도로 사용하기 위해 그 현황을 변경시킨 경우까지 취득세를 중과세할 수는 없다고 보아야 한다.

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 원고가 2005. 7. 11.경 이 사건 부동산을 취득할 당시 그 일부가 고급오락장으로 사용되고 있었지만, 원고는 ① 이 사건 부동산 소재지 일대에 기존 건물을 철거하고 주상복합건물을 신축·분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 진행하기 위하여 그 취득 5개월 전부터 여러 차례 교통영향평가서를 작성하여 관할관청에 제출하였고, ② 이 사건 사업과 관련하여 주식회사 국민은행 등에 대하여 부담한 대출금 채무의 이행을 보장하기 위하여 이 사건 부동산을 취득한 날 케이비부동산신탁 주식회사와 이 사건 부동산 등에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하였으며, ③ 이 사건 부동산을 취득한 직후 관할관청으로부터 원고 측이 제출한 교통영향평가서가 적합하다는 취지의 협의 공문을 받았고, ④ 연이어 주식회사 유선건축사사무소 등과는 이 사건 사업에 관한 설계용역계약을, 주식회사 대길공영과는 이 사건 고급오락장이 있는 건물 등에 관한 철거공사용역계약을 각 체결하였으며, ⑤ 주식회사 대길공영은 바로 위 계약에 따라 철거공사를 착공하여 비록 그 시기는 명확하지 않지만 이를 모두 완료하였음을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고의 이 사건 부동산 취득에 대하여는 고급오락장 취득에 따른 취득세 중과세를 할 수 없다고 봄이 타당하다.

이와 같은 취지의 원심 결론은 수긍할 수 있고, 여기에 고급오락장에 관한 취득세 중과세 대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-대구고등법원 2009. 11. 27. 선고 2007누390 판결】

【주 문】 처분청패소

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고가 2005. 7. 11. 원고에 대하여 한 취득세 2,696,441,650원 및 농어촌특별세 269,584,150원의 부과처분 중 취득세 992,540,000원 및 농어촌특별세 99,254,000원을 초과하는 부분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

1. 처분의 경위

가. 원고는 2005. 7. 5. 및 그 달 11. 대구 수성구 두산동 (지번 생략) 외 8필지 및 그 지상 건물 7개동(이하 위 각 건물을 ‘이 사건 각 건물’이라 하고, 위 각 토지와 위 각 건물을 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 소외인 등으로부터 49,627,000,000원에 취득하였고, 그 당시 이 사건 각 건물은 전부 또는 일부가 고급오락장(유흥주점)으로 사용되고 있었다.

나. 원고는 2005. 7. 11. 이 사건 부동산 중 고급오락장으로 사용되고 있는 부분의 취득가액을 21,586,772,800원으로 산정하여 이 사건 부동산의 취득으로 인한 취득세 2,722,201,810원{49,627,000,000원(전체과세표준, 즉 이 사건 부동산 전체의 취득가액) × 2/100(일반세율) ＋ 21,586,772,800원(중과세율 적용 부분의 과세표준, 즉 고급오락장 부분의 취득가액) × 8/100(중과세율 10/100과 일반세율 2/100의 차이, 일반세율은 전체과세표준에 이미 적용되었으므로, 중과세율 적용 부분의 과세표준에 대하여는 중과세율과 일반세율의 차이만 곱하였음), 정확한 산출세액은 2,719,481,824원인데 원고의 세액 계산에 착오가 있었음} 및 농어촌특별세 272,160,160원{2,722,201,810원(과세표준, 즉 취득세액) × 10/100, 정확한 산출세액은 272,220,180원인데 원고의 세액 계산에 착오가 있었음}을 신고하였다(이하 원고의 위 신고행위에 의하여 의제되는 처분을 ‘당초처분’이라 한다).

다. 원고가 2005. 9. 20. 당초처분에 대하여 대구광역시장에게 이의신청을 하였다가 그 해 11. 25. 기각당하자 이에 불복하여 2006. 2. 23. 행정자치부장관에게 심사청구를 하였는데, 행정자치부장관은 2006. 4. 24. 별지 세액내역표 제3번의 과세물건( ○○○○ 유흥주점 : 건물면적 143.85㎡, 대지 62.4㎡)에 대하여는 일반세율을 적용하여야 하는데 처분 당시 중과세율을 적용하였고, 별지 세액내역표 제5번의 과세물건( △△△ 유흥주점 : 건물면적 367.01㎡, 대지 182.6㎡)에 대하여는 중과세액의 산출에 오류가 있다는 이유로 당초처분에 관하여 별지 세액내역표 중 이 사건 처분내역란 기재와 같이 취득세 2,696,441,650원, 농어촌특별세 269,584,150원{실제 농어촌특별세액은 269,644,160원(2,696,441,650원 × 10/100)인데, 감액경정과정에 계산상의 착오가 있었음}으로 감액경정을 하였다(당초처분 중 감액경정 후 남게 되는 부분을 다음에는 ‘이 사건 부과처분’이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증, 을 제2, 3호증의 각 1, 2, 3, 을 제4호증, 을 제5호증의 1 내지 9, 을 제7호증의 1, 2, 3, 을 제8 내지 15호증의 각 1, 2, 을 제16호증, 을 제17호증의 1, 2의 각 기재, 을 제6호증의 1 내지 11의 각 영상, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 부과처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제112조 제2항 제4호는 고급오락장으로 사용할 목적이 없는 취득의 경우에 적용하는 것은 평등원칙과 재산권보장 및 과잉금지원칙을 위배하여 헌법에 위반되므로, 이 사건 부과처분 중 일반세율에 따른 세액을 초과한 부분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

(1) 구 「지방세법」제112조 제2항 제4호에 대한 한정위헌결정

구 「지방세법」제112조 제1항은 취득세의 표준세율은 ‘취득물건의 가액 또는 연부금액의 1,000분의 20으로 한다’고 규정하고 있고, 제2항은 ‘다음 각호의 1에 해당하는 부동산을 취득하는 경우의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 500으로 한다’고 규정하면서 제4호에 ‘고급오락장 : 도박장·유흥주점영업장·특수목욕장 기타 이와 유사한 용도에 사용되는 건축물 중 대통령령이 정하는 건축물과 그 부속토지’를 들고 있다.

기록에 의하면, 원고는 2007. 7. 9. 이 법원에 구 「지방세법」제112조 제2항 제4호에 관하여 위헌법률심판제청을 신청하였고, 이 법원이 2007. 7. 27. 위 신청을 기각하자, 2007. 8. 21. 헌법소원심판을 청구하였는바, 헌법재판소는 2009. 9. 24. 2007헌바87호 사건에서 ‘ 구 「지방세법」제112조 제2항 제4호는 고급오락장으로 사용할 목적이 없는 취득의 경우에도 적용되는 한 헌법에 위배된다’는 결정을 하였으므로, 고급오락장으로 사용할 목적이 없는 취득의 경우에는 구 「지방세법」제112조 제2항 제4호를 적용하여 취득세 중과를 할 수 없는 것으로 해석되어야 할 것이다.

(2) 이 사건 부동산의 취득에 대한 취득세 중과의 위법 여부

원고의 이 사건 부동산 취득에 대하여 취득세를 중과한 것이 위법한지 여부에 관하여 보건대, 갑 제2호증, 갑 제4호증의 1 내지 12, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7 내지 9호증, 갑 제10호증의 1 내지 8, 갑 제11호증의 각 기재, 갑 제3호증의 1 내지 3의 각 영상과 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2005. 6. 16. SK리더스뷰 주상복합아파트를 건축하기 위해 주식회사 한도엔지니어링과 교통영향평가용역계약을 체결하였고, 대구광역시장은 2005. 7. 26. 원고에게 교통영향평가에 대한 협의공문을 발송한 사실, 원고는 이 사건 부동산을 취득한 후 2005. 7. 11. 케이비부동산신탁 주식회사와 이 사건 부동산을 포함한 대구 수성구 두산동 113 일원의 토지 및 건물에 대하여 부동산담보신탁계약 및 건물철거공사계약을, 2005. 8. 1. 주식회사 유선건축사사무소 등과 설계용역계약을 각 체결한 사실, 이에 따라 케이비부동산신탁 주식회사는 그 후 이 사건 부동산의 유흥주점 경영자를 상대로 건물명도소송을 제기함과 아울러 부동산 점유이전 금지가처분 신청을 한 사실, 이 사건 각 건물에 대하여 원고와 철거공사용역계약을 체결한 주식회사 대길공영이 2005. 8. 22.경부터 철거공사를 진행한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고는 고급오락장으로 사용되는 이 사건 각 건물을 철거한 후 그 부지 위에 주상복합아파트를 신축할 목적으로 이 사건 부동산을 취득하였다고 봄이 상당하여 원고의 이 사건 부동산 취득에는 고급오락장으로 사용할 목적이 없었다고 할 것이고, 따라서 원고의 이 사건 부동산 취득에 대하여는 구 「지방세법」제112조 제2항 제4호를 적용하여 취득세를 중과할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 부과처분 중 일반세율을 적용하여 산출한 정당한 세액인 별지 정당세액 산출내역표 기재 세액을 초과하는 부분은 위법하다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 부과처분 중 정당한 취득세액 992,540,000원을 초과하는 부분과 정당한 농어촌특별세액 99,254,000원(정당한 세액은 99,194,000원이나 원고가 구하는 바에 따른다)을 초과하는 부분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-대구지방법원 2007. 3. 28. 선고 2006구합2079 판결】

【주 문】 처분청승소

1. 원고의 청구를 모두 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

1. 처분의 경위

다음 사실은 당사자 사이에 다툼 없거나 갑 제1, 2호증, 을 제1호증, 을 제2, 3호증의 각 1, 2, 3, 을 제4호증, 을 제5호증의 1 내지 9, 을 제7호증의 1, 2, 3, 을 제8 내지 15호증의 각 1, 2, 을 제16호증, 을 제17호증의 1, 2의 각 기재와 을 제6호증의 1 내지 11의 각 영상에 변론 전체의 취지를 모아 보면 이를 인정할 수 있다.

가. 원고는 2005. 7. 5. 및 그 달 11. ○○○ 110-2 외 8필지 및 그 지상 건물 7개동(이하 위 각 건물을 ‘이 사건 각 건물’이라 하고, 위 각 토지와 위 각 건물을 ‘이 사건 부동산’이라 한다.)을 강춘근 등으로부터 49,627,000,000원에 취득하였고, 그 당시 이 사건 각 건물은 전부 또는 일부가 고급오락장(유흥주점)으로 사용되고 있었다.

나. 원고는 2005. 7. 11. 이 사건 부동산 중 고급오락장으로 사용되고 있는 부분의 취득가액을 21,586,772,800원으로 산정하여 이 사건 부동산의 취득으로 인한 취득세 2,722,201,810원{49,627,000,000원(전체과세표준, 즉 이 사건 부동산 전체의 취득가액) × 2/100(일반세율) ＋ 21,586,772,800원(중과세율 적용 부분의 과세표준, 즉 고급오락장 부분의 취득가액) × 8/100(중과세율 10/100과 일반세율 2/100의 차이, 일반세율은 전체과세표준에 이미 적용되었으므로, 중과세율 적용 부분의 과세표준에 대하여는 중과세율과 일반세율의 차이만 곱하였음), 정확한 산출세액은 2,719,481,824원인데 원고의 세액 계산에 착오가 있었음} 및 농어촌특별세 272,160,160원{2,722,201,810원(과세표준, 즉 취득세액) × 10/100, 정확한 산출세액은 272,220,180원인데 원고의 세액 계산에 착오가 있었음}을 신고하였다(이하 원고의 위 신고행위에 의하여 의제되는 처분을 ‘이 사건 부과처분’이라 한다.).

다. 원고가 2005. 9. 20. 이 사건 부과처분에 대하여 대구광역시장에게 이의신청을 하였다가 그 해 11. 25. 기각당하자 이에 불복하여 2006. 2. 23. 행정자치부장관에게 심사청구를 하였는데, 행정자치부장관은 2006. 4. 24. 별지 세액내역표 제3번의 과세물건(마이다스 유흥주점 : 건물면적 143.85㎡, 대지 62.4㎡)에 대하여는 일반세율을 적용하여야 하는데 처분 당시 잘못 중과세율을 하였고, 별지 세액내역표 제5번의 과세물건(아마존 유흥주점 : 건물면적 367.01㎡, 대지 182.6㎡)에 대하여는 중과세액의 산출에 오류가 있다는 이유로 이 사건 부과처분에 관하여 별지 세액내역표 중 이 사건 처분내역란 기재와 같이 취득세 2,696,441,650원, 농어촌특별세 269,584,150원{실제 농어촌특별세액은 269,644,160원(2,696,441,650원 × 10/100)인데, 감액경정과정에 계산상의 착오가 있었음}으로 감액경정을 하였다

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 관계법령

별지 기재와 같다.

나. 원고와 피고의 각 주장

피고는 이 사건 처분은 관련 법령에 따른 적법한 처분이라고 주장하고 있다.

이에 대하여 원고는, 이 사건 부동산을 취득할 당시 유흥주점건물 등을 고급오락장으로 사용할 의사가 없었고 유흥주점건물 등을 철거한 다음 주상복합아파트를 건축할 예정이었는데, 원고의 이러한 사정은 원고가 주상복합아파트를 건축하기 위한 교통영향평가용역계약을 체결하였고, 피고도 원고에게 교통영향평가에 대한 협의공문을 발송한 점, 원고가 이 사건 부동산 취득 직후 부동산담보신탁계약 및 건물철거공사계약을 각 체결한 점, 이에 따라 이 사건 부동산 일원에는 실제 철거공사가 진행되고 있을 뿐만 아니라 부동산수탁회사가 이 사건 부동산의 유흥주점 경영자들을 상대로 건물명도소송을 제기하고 부동산 점유이전 금지가처분신청을 한 점 등에 비추어 보면 객관적으로 명백히 확인됨에도 불구하고, 원고가 이 사건 부동산을 취득할 당시 그 중 일부가 고급오락장으로 사용되고 있었다는 이유로 원고에 대하여 이 사건 부동산 중 고급오락장 부분의 취득에 관하여 취득세를 중과한 이 사건 처분은 비생산적인 사치성 재산의 취득을 억제하기 위하여 고급오락장 등의 사치성 재산에 대하여 취득세를 중과하도록 한 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘법’이라 한다.) 제112조 제2항의 입법취지에 반하는 것으로서 위법하다고 주장한다.

다. 판단

살피건대, 법 제104조 제8호는 "취득세에서 사용하는 ‘취득’이란 매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 개수, 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성 등과 기타 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상무상을 불문한 일체의 취득을 말한다."고 규정하고 있으므로, 취득세는 재산의 이전이라는 사실 자체, 즉 취득행위를 과세객체로 하여 부과하는 행위세로서 취득한 때의 당해 물건의 현황에 의하여 부과하는 것으로 그 취득 목적이나 취득 이후의 사정은 고려대상이 아니고{ 헌법재판소 2002. 3. 28, 선고 2001헌바32 결정, 2005. 5. 26. 선고 2004헌바27, 51(병합) 결정 참조}, 취득세 중과를 내용으로 하는 법 제112조 제2항의 규정은 비생산적이고 사치성 재산인 고급오락장에 대한 재산을 취득하는 데에 높은 담세력이 있다는 것을 주된 근거로 하는 것이므로, 원고가 이 사건 부동산을 고급오락장(유흥주점) 부지 및 건물로 사용할 목적이 없었다 하더라도 그 취득 당시의 현황이 객관적으로 유흥주점 영업장으로서의 실체를 갖추고 있었던 이상, 취득자의 취득 목적 여하, 취득자가 유흥주점 영업으로 인하여 경제적 이익을 받았는지 여부, 그 시설을 한 자나 영업을 한 자가 누구인가와 상관없이 취득세의 중과대상이 되는 것인바( 대법원 1992. 4. 28. 선고 91누11889 판결 참조), 그렇다면 이 사건 부동산 중 고급오락장 부분의 취득에 관하여 취득세의 중과세율을 적용하는 것이 법 제112조 제2항의 입법취지에 반하는 것이라고 할 수 없다(원고가 이 사건 부동산을 취득할 당시 그 중 고급오락장 부분을 유흥주점 등의 용도로 사용할 목적이 없었고 오히려 이를 철거한 다음 주상복합아파트를 건축할 예정이었기 때문에 고급오락장 부분에 대하여 중과세율을 적용하는 것은 법 제112조 제2항의 입법취지에 반한다는 원고의 주장 논리를 일관되게 관철할 경우, 원고는 이 사건 부동산을 취득할 당시 그 중 건물 부분 전체를 고급오락장이 아닌 다른 일반적인 용도로도 사용할 목적이 없었고 오히려 이를 철거한 다음 주상복합아파트를 건축할 예정이었기 때문에 이 사건 부동산 중 건물 부분의 취득에 관하여는 일반세율에 의한 취득세도 부과할 수 없다고 하여야 할 것인바, 이러한 결론을 받아들일 수 없음은 취득세에 관한 관련 법령의 취지에 비추어 명백하고, 원고도 이 사건 부동산 중 건물 부분의 취득에 관한 일반세율에 의한 취득세를 부담할 수 없다고 주장하고 있지 않다.).

따라서 피고가 이 사건 부동산 중 고급오락장 부분의 취득에 관하여 취득세의 중과세율을 적용한 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 위 주장은 이유가 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.